1、1第一章 法的形成：部族征战与氏族斗争的重点内容辅导一、中国法律的起源：中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。1、关于中国法律起源方式的几种观点（1）法源于天说此说最早见于尚书。尚书皋陶谟中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”尚书大禹谟中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。（2）法源于苗民说此说见于尚书。尚书吕刑中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。
2、”此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。（3）皋陶造律说此说在尚书舜典、左传所引夏书以及竹书纪年和吕氏春秋等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。（4）法源于定分止争说春秋战国时期的法家学派提出此说。管子七臣七主中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。（5）法源于习惯说此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内
3、容，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。（6）刑起于兵说此说在易经中已出现。易师中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。国语鲁语中更为明确地说:“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为汉书刑法志的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特征的认识。本课程研究的中国古代法的形成方式采“刑起于兵”说。2、法律产生的方式刑起于兵理论介绍（1）背景介绍部落介绍根据传说和后人的研究，我国上古时代主要有以下四
4、大部落。A、炎帝族。炎帝，姜姓，又号神农氏,早期在渭水流域为根据地，后来向东发展，活动于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的创造者。B、黄帝族。皇帝，姬姓，号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带，一般认为他们是红山文化的创造者。C、东夷族。分布在黄河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟 81人，可能是 81 个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。D、苗蛮族。三苗大概是 3 个氏族部落，主要活动在长江南北。尧舜时代，屡次与华夏族发生争战。部落战争与融合上古时代，部落的融合不外两种方式，一是和平方式进行，如
5、通过联姻、合并等方式；二是通过战争。由于战争的方式非常激烈，在人们的记忆中留下的印象深刻，因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下来。下面叙述部落间的一些战争。A、炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展，遇到了炎帝，把炎帝打得节节败退。B、黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝，黄帝打败蚩尤。C、黄帝与炎帝之战。主要是为了争夺部落联盟首领的地位,因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后，便被尊称为首领，并四处征讨，维护新的部落联盟。战争促进了各个部族的融合，华夏族也由此而产生。D、华夏与苗蛮之战。主要发生在尧舜禹时期。直到禹时，华夏族才最后打败了三苗。经过战争，苗蛮族大部退向更南的地区，而其中的一部分也融入华夏族。二
6、、西方法律起源：1、古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”（公元前 11 世纪）基本社会组织是氏族，后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等），推出了提修斯改革（为填补氏族管理的漏洞，产生了统一的管理机关和凌驾于各氏族之上雅典法律） 德古拉立法（为限制贵族擅自滥用与解释习惯法，解决平民与贵族的矛盾，颁布成文法）梭伦立法（进一步满足平民对贵族的不满，贵族同意倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法，如解负令等）克利斯提尼立法（国家形成）2、古罗马法律的产生。“王政时代”（元老院预先讨论新法律，最后人民大会通过）公元前六世纪，由于平民矛盾，促成塞尔维图里阿改革（国家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。公
7、元前 494 年，平民获得推荐保民官的权利公元前 449 年，十二铜表法颁布。等等。三、中西法律起源的主要特征。1中国法律起源于氏族之间的战争，西方法律起源于氏族内部各种力量的妥协。2西方法律在内容上远比中国法律广泛的多。中国刑始于兵,西方涉及刑、民、经济、行政的各方面的法律。3礼制在中国法律起源中的地位。当时西方国家所涵盖的各种法律，在中国的“礼”中都有或多或少的体现。礼产生于原始社会后期的宗教祭祀，涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭祀和诉讼等各个方面的规范体系。“礼”的作用与西方法律的作用大致相当。第二章 法的本位：集团本位与个人本位重点内容辅导一、法的本位的理解，也即法以什么作为其
8、权利义务的基本单位。二、中西法的本位发展轨迹：1、在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。2、中国法律走上了一条从氏族部族到宗族家族再到国家社会的集团本位道路，这可以图示为氏族部族宗族家族国家社会，其特点是日益集团化。“集团”的含义是指人的社会结合体,它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、社会等。3、西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝神到个人的道路，图示为氏族个人上帝神个人，其特点是日益非集团（个人）化。4、本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带
9、主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。但传统的影响仍不可忽略。三、我国集团本位法的发展与评析：1、中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了丰富的土壤。宗法制度与国家制度紧密的糅合，是中国早期国家最重要最基本的政治法律制度，中国古代法的形成过程，是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开。2、中国古代的宗法制度创建于西周初年, 宗法制的实质在于把人与人的关系确立为统治服从的君臣关系,但这一些君臣关系却主要依靠家族的血亲、世系、长幼等关系来形成、建立、维系和巩固。宗法制下形成的人伦关系强调父权、夫权,即孝道、悌道。形成了把人为的等级统治秩序同自然的血缘和亲属
10、关系揉合为一的宗法人伦。其特点一是作为维系家族生存和利益的纽带,自然必须顾及家与国(国是统治家族的放大)的整体及其中各个人的生存和利益;二是它是宗法等级性的纽带,家国中的人伦是分为上下尊卑等级的,所以他们的利益和权利义务分配有时是不平等的,有贵贱之分。这两点有对立,却又调和为一。3、集团本位法的评析：（1）在一定意义上惟有最高统治者才是整个社会的目的,其余所有的臣民都不过是他的工具。集团本位实质是一种义务本位。（2）在不同程度上,所有的家族的尊长和统治某一地方的长官,在他们各自支配的范围内,都是一些土皇帝,成为其下属为之服务的目的,其余人成为他的手段。这三者又汇而为一即专制主义。国家和家族,地
11、方的一整套专制主义体系,这样的专制体系使绝大多数人都在不同程度上失去了自己的目的与自主性,其精神的与物质的生产力必然很难发展;反过来整体也委靡不振,难以得到生动蓬勃的发展。（3）集团本位作为中国传统文化的代表也有它积极的方面,由于强调整体性,使得中华传统文化具有很强的生命力、组织凝聚力而且有很强的适应力和变通力,中国文化作为世界上唯一一支没有中断的古老文化,以及中国社会长期保持统一、稳定也要归因于群体本位的整体主义价值观念的影响。四、西方个人本位法的发展与评析1、个人本位的个人主义价值观关可以追溯到古希腊罗马时期。希腊精神是古代希腊人留给西方和世界的宝贵遗产,它构成整个西方文明和价值观念的灵魂
12、。希腊精神的实质是“建立在自由、乐观主义、世俗主义、理性主义的理想之上,尊重肉体,也尊重心灵对各个人庄严和价值给予高度重视。 ”关于希腊文明对于西方的影响,黑格尔说:“一提到希腊这个名字,在有教养的欧洲人心中,尤其是在我们德国人心中,自然会引起一种家国之感。欧洲人远在希腊之外,从东方,特别是从叙利亚获得他们的宗教,来世与超世间的生活。然而今生、现世、科学与艺术,凡是满足我们精神生活、使精神生活有价值的东西,我们知道2都是从希腊直接或间接传来的,间接的绕道通过罗马。 ”2、作为西方价值观念的渊源,古罗马的遗产则主要是以罗马法为内容的法制思想观念。法制体系是社会价值体现的重要内容之一,特别是对于西
13、方价值体现来说,法制是其主要的制约机制;它较之道德或其他的制约机制具有更显著的地位和更重要的作用。罗马人在法制建设方面所体现的精神和观念对西方价值观念的形成具有重要影响。其法律观念包括:法律是正义之本;法律源于理性;人类自然平等;依法制国;一切权利来自人民。3、在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到 19世纪末 20 世纪初的资本主义后期，个人本位的法律受到历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的批评与指责。狄骥是实证主义社会法学派的代表人物，对个人本位法学的攻击不遗余力。但狄骥晚年对正义感觉的强调恰是承认个人有与社会相对称的地位，因为“既要谈正义，必须有自我；
14、有了自我，方始有社会；片面地谈社会，等于不谈。 ”所以，西方最新的社会本位立法，只不过是修正了个人本位立法中对个人的过分强调，恢复“群律”（个人之间关系准则）的应有地位，其基础仍然在个人。个人非但没能被打倒，而且仍是现代法律制度的中心。4、个人本位法的评析：（ 1） 个 人 本 位 法 对 资 本 主 义 发 展 起了 重 要 的 推 动 作 用 。 个 人 本 位 是西方传统文化的精髓,以个人主义为基础的现代西方价值观念是在适应西方现代市场经济发展和现代化进程中形成的。并且这种价值取向大大促进了西方市场经济的发展和现代化进程。 （2）个人本位的个人主义的恶性发展会导致社会责任和集体意识的匮乏
15、,还造成个人与社会、自我与他人的冲突,成为社会发展的否定性因素。第三章 法的文化属性：公法文化与私法文化重点内容辅导一、关于公法文化与私法文化的划分：1、公法文化是与私法文化相对应的一个概念，其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。（1）将法分类为公、私两部分是罗马法学家的创造和贡献。 法学阶梯开卷即揭示：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。 ”（2）与公法、私法定义划分相对应，一般认为，所谓公法文化是指公法相对发达，以公法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范，公
16、法规范形式化程度高，公法优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为主要法律规范，私法形式化程度高、私法优先，公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。2、公法和私法区分的意义在于，它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础，私权是公权的基础，公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值，但他们各自的对象和作用的领域不同，
17、私权的出现意味着承认个人平等独立，私权神圣，公权是为私权服务的，要防止公权的滥用。所以，在古罗马“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内” 。3、本课程教材作者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分，指出：“所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系，私法文化则是一种民事性（民法化或私人性）的法律体系。 ”二、中国传统法律文化的属性-公法文化1、古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许
18、多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中，中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种
19、家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，国家权力与观念高度发达。2、中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化。形成这一特色的关键因素是人性恶的法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达，而不是所谓的“商品经济不发达”和“社会古老”论。这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。三、西方法律文化的传统属性-私法文化1、在西方，古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的，是各种社会力量相互妥协的结果。古希腊的人们把法看成是一种全社会的调节器，一种确
20、定权利义务的尺度和保障权利的手段。法律一开始就被区分为公法、私法，分别调整不同的社会生活领域。如：“用人为的方法变更水流，以至他人财产受到损害时，受害者得诉赔偿。 ”（十二铜表法第 8 条）又如：“树的高度已达十五尺，为了不使它的阴影影响邻地，邻地所有人可诉请赔偿。 ”（十二铜表法第 9 条）由于法在雅典、罗马的早期形成过程中代表并等同于国家全部的政治制度，因而法的观念便与中国截然不同，它的内涵和外延都比中国的法观念（以刑为中心）更为丰富和广泛，其主要标志是民法和商法的发达。它不仅包含具体规则、规范的内容，还拥有正义、平等、道德的含义，像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分，且所占比例较小。
21、因此，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。另一方面，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次对法的变革来实现的，是社会妥协的结果，法在西方具有了社会进步的杠杆作用，也是历史本身进步的表现。2、西方法律在近代以前，还存在刑事民法化现象，而近代以来，公法有了很大发展并且逐渐出现私法化的现象。私法作为市场经济的基本法，随着市场经济的发展得以进一步的发展完善，但是它与罗马法一脉相承，本质上没有区别。而现代公法，是以资产阶级的社会契约、主权在民、权力制衡等思想理论为基础 ,以限制统治者的权力以及规范权力的行使者为宗旨，以宪法和现代行政法为标志的法律部类。其要义也不在于单纯加强公共权力的干预力度，而在于
22、同时对权力的取得和运行加以严格规范和调节。也就是说，现代公法或公法文化的本质在于限制权力。第四章 法与宗教伦理：伦理化与宗教性重点内容辅导一、中国传统法律的伦理化由于中国特定的历史文化条件，中国古代法的伦理化倾向特别突出，由此演变成的伦理法观念也特别强烈。1、中国传统伦理化的进程（1）伦理法观念来源于伦理法的实践，其萌芽见于夏、商、周三代。当时，在法律思想界，占统治地位的是神权宗教伦理法观念，这种观念，奉行“天罚神判”的原则，假借天和神的名义而实施司法制裁，将宗法制、奴隶主的道德和法制要求、对天命和鬼神的崇敬以及皇帝的权威等掺合在一起，目的在于将皇帝说成是受命于天，替天统治百姓，以维护奴隶主的
23、恒常 秩序。（2）春秋战国时期，随着封建的生产关系的兴起，原封不动地保持宗教伦理法观念已不能适应时代发展的潮流了。于是，奴隶主阶级中的改革派孔子，提出了一整套以维护奴隶主阶级的 “ 礼”的秩序的世俗伦理法观念，这一观念也被称之为“德治”学说，其中心思想是主张统治人民不应仅仅靠刑罚，而更应注意道德教化。这一学说，经过战国中期孟子的发挥，影 响进一步扩大，成为儒家学说中的一个重要内容。（3）至汉代，由于大儒董仲舒的全力提倡和汉武帝的大力支持，儒家的德治学说通过“引经断狱”和“以礼入律”的方式，逐步渗入到立法和司法实践之中，开始了所谓“中国法律的儒家化(道德化)”进程。从引经断狱来看，不仅在两汉时期
24、风行全国，还一直延续到了隋唐五代。仅当时的判例集疑狱集中就记录了数十例，可见影响之深远。而从“以礼入律”来看，从曹魏的“八议”入律，到晋律确立“准五服以制罪”的原则；从北魏律的“ 官当”法律化，到北齐律的“重罪十条”等，都十分清晰地显示出伦理化在不断地深入和扩大。而至隋唐时期，中国封建法律达到了较为完善之程度，法律的伦理化也最终完成， “唐律的一准乎礼” ，表明了以礼为核心的儒家伦理道德已成为中国法律的最高价值和终 极目标，成为评价法律是否有效的基本标准。2、中国传统伦理化的表现（1）忠君。忠君观念来源于奴隶制神权法观念中的“尊尊” ，经过儒家学派的提倡、阐述，到两汉时演变成为“君为臣纲”。至
25、隋唐时代，终于在法律中明确规定了以“忠君”为核心的“十恶”犯罪。（2）恤民。恤民观念来自西周时代奴隶主统治阶级代表人物周公等人的“保民”思想。到孔子时，他便系统地提出了以爱人为本意的“仁”的学说，这个“爱人”原则中，包含了伦理法观念的诸多内涵，如父 慈子孝，兄友弟恭等等。（3）三纵。三纵观念早在西周制礼定法时已有所体现。在汉代的法律中，进一步3规定对妇女 不用黥、劓、刖等肉刑，也不公开处死。而在唐律中，这种三纵观念在法律中得到了全面的体现。（4）录囚。是封建时代上级司法机关通过对囚犯的审理，检查下级司法机关审判的案件是否合法和有无差错，以便发现冤狱随时平反的一种制度，是封建统治者恤刑省罚，宽待
26、囚犯的一种表示。（5）亲属互为容隐。亲属互为容隐是中国伦理法观念在诉讼制度中的具体体现。它最早由孔子系统提出：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣” 。至汉代，当统治阶级将儒家思想奉为正统的意识形态，并将其溶入法律之中时，孔子的这一思想便被确立为一项重要的司法原则。至唐代以后，容隐的范围更为扩大。（6）审案中施教化于民。由于儒家道德原则成为中国法律的出发点和归结点，因此，执行这种法律就成为一种执行中国封建统治阶级的道德的活动，法庭成为进行教化的场所。法庭的教化，不仅推及于诉讼当事人，还往往经法官的努力，使其影响当地的父老百姓 除上述诸种表现之外，还有复奏，放任复仇，严惩亲属相奸等形态。3、中国传统
27、伦理化成因中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。（1）血缘性对中国传统法律伦理化的影响集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。仔细观察这几个阶段就可以发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心。因此，我们可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之，中国传统法律集团本位的核心是个体血缘家庭。同时，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统中国虽然是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成
28、为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里，伦理不过是有关人仁义的理论化和程序化。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。 （2）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就使得生产经验丰富的长者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位，自然也就形成了长辈对晚辈
29、、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。生产力的低下，大大降低了人们征服自然的能力，只有增加劳动人手来弥补这一缺陷，而劳动人手的增加又产生了人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织。精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家庭内部的团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以来，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋强化。4、对中
30、国传统伦理化的认识（1）伦理化的中国传统法律应该是传统中国政治体系中合理又合适的一部分。合理意味着它是传统中国的政治、经济、文化以及历史传统这些既定的特定条件在法律领域内共同作用的必然结果；合适则意味着它适应并推动了孕育它的那个社会的发展，伦理化的传统法律通过将伦理性的社会、经济、家庭等各种关系的法律化即赋予这些关系以法律的确定性和稳定性，实现了统治者对社会的有效控制，确保了社会的有序化，并籍此为传统中国的政治、经济、文学艺术的繁荣和发达做出了贡献。这样说是毫不夸张的，18 世纪以前，中国文明在世界历史范围内能保持超群的发达状态，与伦理化的传统法律有着不可分割的内在联系。（2）但传统中国的法律
31、由于伦理化而丧失了其独立的功能、价值和品格，儒家伦理的价值、旨趣和属性成了精髓，导致随着伦理的发展而发展、变化而变化，甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。在总体上，中国古代伦理法观念，对于我们今天加强社会主义法律的权威，严格实行法治，是一种观念阻碍。二、西方法律的宗教性1、宗教对法律的影响（1）这里的宗教指基督教,因为它是唯一对整个西方法律产生巨大影响的宗教。基督教产生之前的古希腊,古罗马只是受到各自原始宗教的影响,并与影响它的宗教融为一体。基督教起源于公元一世纪的巴勒斯坦。当时该地区属于罗马帝国的东部行省,由于统治者的残暴统治,该地区的政治、经济危机,人民生活艰难,此时耶稣开始出来传教。因此恩
32、格斯指出,基督教“在其产生时初是压迫者的运动:它最初是奴隶和释放的奴隶、穷人和无权者、被罗马征服或驱散的人们的宗教。 ”到了 4世纪时,基督教已成为罗马帝国境内一支不容忽视的力量。此时的基督教自身也发生了重大变化。由于罗马帝国上层分子的大量入教,使教民成分复杂化,民主反抗精神渐趋泯灭,神秘色彩愈加浓厚,为了争取罗马社会富有者的皈依和避免帝国政权的迫害而越来越强调服从政府和奴隶主的保守因素,再加之其巨大的实力,促成了统治者态度的改变由迫害到扶植利用。公元 392 年,狄奥多西皇帝颁布法令,正式立基督教为罗马国教。自此,世俗社会的制定法不仅要体现和服从永恒的自然法,还要体现和服从上帝的神法。基督教
33、教会在罗马帝国境内,教徒又是罗马臣民,教会法规与罗马法律的体系和管辖不可避免的相互联系。至于各代皇帝就基督教事务进行的立法,其影响就更不容忽视了。 查士丁尼民法典第一卷的内容就是:教会法、法律渊源及高级官吏的职责。（2）公元 5 至 8 世纪是教权和教会法向政权和世俗法渗透的时期;9 至 10 世纪是教权和教会法的继续上升时期;11 世纪经过格里高利的整顿和改革,发起了向世俗政权的挑战,直至 14 世纪末 15 世纪初,教会法无可奈何地走向了衰落,而与此同时,世俗的王室法则迅速强大起来。直到 8 世纪,教会在最高效力上尚未突破世俗国王所制定的法律,在对人效力上也未扩大到所有的国王臣民身上,在空
34、间效力上还没有形成统一的欧洲法,教会法大多还停留在各种各样的教规汇编和着重处理教会内部事务上。教会的地位在 9 世纪后的欧洲有了显著的变化,带来了教会地位的提高,与此同时为神学服务的教会法学也开始创立起来。在英诺森三世时期(11981216),罗马教会在组织机构上已基本健全,构成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭为全体的独立审判系统。此外,还设立了专门对付“异端”的宗教裁判所。1279 年的阿维农宗教会议以后,世俗政权及其法律实际上已为教会法所限制。教会又宣布,凡涉及到教会利益的案件或涉及到宗教信仰的民事和刑事案件,诸如违反誓言、亵渎神灵,侵犯教会经济利益以及家庭和婚姻条件,甚至一般的刑事和民
35、事的契约案件,都归教会法庭审理。所以,恩格斯说“:(中世纪的欧洲)政治和法律都掌握在僧侣手中,也和其它一切科学一样,成了神学的分支,一切按照神学中通行的原则来处理。教会教条同时就是政治信条。 圣经词句在各法庭中都有法律效力。 ”直至文艺复兴,宗教改革和资产阶级革命才结束了教会法的“光荣”历史。2、西方法律宗教性评析（1）西方法律虽然在其思想,制度及其实践的某些方面都表现出强烈的宗教色彩和宗教性质,但从它的整体和发展的全过程来看,还不能认为它已全为宗教所控制、所规范。因此,相对中国传统法律的伦理化,西方法律只具有宗教性,而没有达到宗教化的程度。（2）基督教的强势，造成了宗教势力与世俗政治势力之间
36、的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，达到“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。一个追求自由的人可以两边躲藏得罪了世俗政府，可以躲到教会；得罪了教会，可以请求国王的庇护， ”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。所以在这种二元的统治结构中,教权与教会法无法渗透并控制方方面面,从而决定了其只能是宗教性而非宗教化;同时也正由于这二元统治结构,既便在文
37、艺复兴、宗教改革和资产阶级革命等结束了教会法的“光荣”历史后,基督教对社会及其成员关于法律、道德和行为的观念等的影响也是不可磨灭的,这就决定了作为文化精神现象的基督教对西方传统的法律影响的必然性,即宗教性是不可避免的。（3）宗教性对西方传统法律文化的发展也大有裨益。它在向近代社会传递古希腊和古罗马思想、观念以及整个中世纪接受罗马法方面,一定程度上起到桥梁作用。在中世纪像其它科学和思想的分支一样,法律科学也受教会及其教义的支配,但是古代的传统并没有完全丧失,柏拉图、亚里士多德以及斯多噶学派包括西塞罗在内的思想家对许多古代和中世纪的基督教思想家都起到过很大的影响。宗教不仅在思想观念上,而且在实体法
38、,尤其是婚姻、财产、继承、犯罪与刑罚、证言及证据等方面,强烈影响了宗教改革后的新教会和世俗法。第五章 法的体系：封闭性与开放性重点内容辅导各国的法律制度本质上都是系统结构。系统的特征在于整体性、层次性和开放性。其中开放性指的是此系统始终处于同其他系统的相互作用之中。这里所指的中华法系所具有的封闭性特点是在同西方法律传统的比较中相对作出的。与中华法律文化4相比，西方法律文化表现的较为开放，兼收并蓄的能力也较强，对外来的法律制度整合力也优于传统中国。一、中华法系的封闭性1、封闭性，指的是某个事物没有或缺乏与外界同类或异质事物相互联系、交流的机能，这种机能是由该事物的内在机制所决定的结构而表现出来的
39、，它具有稳定、保守和排异的性能。传统中国的法制特征在于： (1)它是在与外界隔绝，或虽未隔绝；但与外界文化没有发生实质性联系的状态中，独立成长起来的完整或臻于完整的系统。 (2)这个系统的内容在性质上较单一，内部结构较精细，富有弹性，可以自我调节以适应社会的量刑变化；但这个系统的结构对外则坚固强硬，难以与外界异质文化发生交流。(3)当隔绝状态一旦打破，不得不与外界异质文化发生接触时，往往会出现两种情况：一种是对处于弱势的文化，它会同化或取代；另一种是对处于强势的文化，它会与之发生冲突以致解体。(4)这两种结局都根源于它的内在机制，而最后决定于它所属的社会特性。2、封闭性特有的社会条件浅析 法律
40、既是一种政治上层建筑，同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成传统社会法制封闭性的社会条件。 （1）封闭性古代法有其经济根源。源远流长的中华农业文明发端于黄河流域，而后扩展开来形成广大的疆土。总体而言，中国文明依托于一个相对封闭的地缘环境，复杂的地形天然成为中国与别国的边界。此种特殊地缘的稳态农业文明以土地为对象，农民牢牢附着于土地，自给自足，重视并坚守自然规律，安身立命，固守家园。民众的生活需求可以通过自身的劳作得以满足，而较少与外界交流。简单商品经济足以维系狭小市场的供求关系。农业社会孕育出一种内敛的静态文化，使之对外部事务产生极端的排斥感。同时历朝统治者推行重本抑末、重
41、农抑商的社会经济政策，农业经济始终是不可撼动的社会经济基础。经济上的封闭特点表现在政治法律层面，造就了封闭特点的传统中国法律。 （2）中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。农业经济的保守稳定易于造成思想上的唯我独尊性和中心意识。在东周时代中国社会呈现出的百家争鸣的局面可以算得上是空前绝后，因为在后来千余年的历史中，国人的思想遭受了严厉的禁锢。 “罢黜百家，独尊儒术”的确立， “出礼而入刑”模式的礼法合治治国思维在为大一统找到理论依据和统治利器的同时，也形成了政治文化专制主义，法律一定程度上代表了皇权神圣不可侵犯，引导国人只能单向性予以遵守和维护完善，而不能突破保守加以革新扬弃；另
42、一方面其也导致了人们盲目自大、藐视和抵制外来文化的心理。（3）宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带，氏族、部落组织的大小有其天然界限，有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人间主要组织纽带时，那就必然对组织广大地域性国家构成巨大障碍。在外国历史上，宗法组织和国家组织一般说来是互相对立的。而传统中国社会不但承袭了宗法观念，且随着国家一体化的不断完善，宗法制度不但没有减弱，反而不断强化，到宋明以后则愈加巩固。法律的使用与约束沾染上农业社会伦理的味道，家族习惯和国家法始终处于近乎平行的状态，家族宗室在稳态下提不出新的权力要求，对于整个法律系统来说
43、也难有破坏性因素滋生。传统中国法律，正是在中国特有的农业经济结构、儒学正统的政治文化专制以及强大的伦理宗法制度下催生而成的。这个封闭自在的系统，辅佐封建制国家，产生了特有的法律形态。二、西方法系的开放性西方原本只是一个相对于东方而言的地理概念，但随着社会的变迁，它逐渐演变为一个重要的政治、经济和文化概念。开放也是一种状态，与封闭相对应，大多是指具有某种特殊组织结构或者说机制的事物，对外能够交流和联系，对内能够自我更新发展的一种技能。1、西方法系由欧陆法系和英美法系两个子系统构成，都是混合性法律体系。法的渊源也不像中华法系那样的单一。（1）大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马日耳曼法系
44、，因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 （2）英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源
45、于英国传统，但从 19 世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外） 、美国（路易丝安那州除外） 、加拿大（魁北克除外） 、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。2、西方法系是一个保持对外和对内交流并能实现自我更新的法律体系。西方大陆法系的源头古希腊法和古罗马法都是在对外交流的文化氛围中成长起来的。普通法法系不象大陆法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。两大法系虽然各有许多
46、不同特点，但融合也在发生。由于经济的发展，各国的贸易往来逐日增多，需要统一的法律制度来规范各方的行为，更由于上述的两大法系均存在不同的弱点，所以两大法系互相借鉴，取长补短，大陆法系增加了对判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。是一个不断发展的法律体系。3、西方法学开放机制的成因：特殊的地理环境、不同于东方的文明、社会结构的开放性（非宗法血缘性）以及商品经济等。他们之间的逻辑关联是：特殊的地理环境不仅孕育了完全不同于东方的文明，而且促进了商品经济的发展，从而瓦解了社会结构的封闭性，并造成西方法学的开放性。第六章 法的学术：律学与法学重点内容辅导一、传统中国的律学1、传统中国的法律学术是“律学
47、”而非“法学”法律学术是人们对法律经验和法律理性的总结与提炼，体系化与学理性是它迈向科学的标志。（1）理解“法学”一词的本意，必须到西方的法律文化语言中去寻找。法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。法学因以正义为核心，所以，它所探讨的问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义，法学除了研究这些问题外，还必须关注法和法律的形式及表达方式，法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学，都是有关这些问题的探讨。（2）传统中国的法律学术从汉代开始。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的
48、存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。这里需要指出的是，探讨礼与刑的关系，并不等同于对法与正义，尤其是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国， “礼”的内涵是特定的，它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范，本质上是一种宗法血缘关系的反映，结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”或者说“法”自有相当的区别。简言之，传统中国由于缺乏系统的自然法理论，也就不可能产生出与西方对等意义上的法学，而成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学” 。2、传统中国的律学滥觞于秦、兴起于汉、魏晋以下，流派递衍，在唐代达到新的高峰，从宋开始衰落到元时已发
49、展成为一个全面衰落。3、传统中国律学形成的必然（1）法学形成和发达需要一定的条件，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项。法学形成和发达的因素，由近及远共可列为八项：体现普遍正义与个体权利精神的法和法观念的存在；职业法律工作者和法学家的存在；法律教育机构特别是私立性质机构的存在；学术自由的存在；逻辑学及重学传统的存在；国家与社会对法律学术的需要和重视；具有民主性的政治背景的存在；商品经济的存在及其高度发达。（2）为什们传统中国法学难生？传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构并控制社会秩序。因此，传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的，正规学校和科举考试都不重视法学。拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个时期，其余的历史可谓是一统天下，思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整
