1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering程序性辩护初探乔继东摘要：程序性辩护是以刑事程序法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。程序性辩护对促进我国刑事司法制度的进一步法治化、文明化，对促进我国的人权制度发展和宪政建设都将起到积极的作用。一、实体性辩护与程序性辩护
2、之概念解析(一)辩护一般学者把辩护定义为：“辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控，提出有利的证据，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或应当减轻、免除处罚，维护其合法权益的一种诉讼活动。”本文所指的“辩护”主要是研究辩护人在法庭审理阶段为被告人所作的辩护，主体仅限于辩护人。(二)实体性辩护所谓“实体性辩护”，是指主要从事实和法律的角度寻找根据为被告人做无罪或罪轻的辩护。从上文对“辩护”的定义我们可以看出，其实传统意义上对辩护的理解就是“实体性辩护”。从事实的角度为被告人辩护主要是指出被告人没有犯罪事实，案发时被告人不在犯罪现场，或者利用刑事证据规则证明控方所举证据不具有证明力，
3、或者指出控方对被告人的有罪指控没有达到构成犯罪的刑事证明标准，从而促使法庭作出“事实不清，证据不足”的无罪判决;从法律的角度为被告人辩护主要以刑事实体法为根据，指出被告人的行为不具备犯罪构成要件，从而根本不构成犯罪，或者证明被告人的行为属于“排除犯罪行为”的范围，比如正当防卫、紧急避险、意外事件等。这些都是“无罪辩护”，当然，辩护人也可以从事实和法律的角度为被告人作罪轻、应当减轻处罚的“有罪辩护”。(三)程序性辩护所谓“程序性辩护”是指以刑事程序法为依据，辩护人指出刑事办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯被告人基本权利的行为，从而否定某一证据的有
4、效性或某一诉讼行为的有效性，将警察、检察官、法官的行为置于被审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。(四)实体性辩护与程序性辩护的区别实体性辩护与程序性辩护就其本质而言只不过是两种不同的辩护模式而已，或者说是两种不同的辩护策略，其根本目的是一致的，都是为了形成与控诉方的平等对抗，维护被告人的合法权益，求得裁判结果的公正与合理。两者主要有以下几点不同：第一、采取的策略不同。实体性辩护采取的是“防守式”策略，在这种模式下，控方为进攻方，辩方为防守方。我们都知道，在刑事诉讼中要证明被告人有罪，控方要承担举证责任，要举出充分、确凿的证据证明被告人有罪，并且要达到“排除一切合理怀疑”的证
5、明标准。作为辩方只要从事实或法律的角度动摇了控方的证明，打乱了他的阵角，使得法官对控方的指控产生了“合理怀疑”，从而达到为被告人辩护的目的。看来，实体性辩护也有它天然的优势，采用这种辩护模式辩方无须举证，只要对控方能起到“干扰作用”就达到了目的。相反，程序性辩护采取的是“进攻式”策略，辩护方以攻为守，将公安司法机关的侦查、起诉、审判行为作为攻击的目标，举出证据证明公安司法机关的司法行为严重违反相关法律程序，或者证明公安、检察机关在办案过程中有严重的侵犯被告人基本权利的行为，从而否定控方证据或诉讼行为的合法性和有效性，达到辩护目的。但是，采用这种模式辩方要承担举证责任，困难较大。第二、辩护的法律
6、依据不同。实体性辩护的法律依据是刑事实体法，根据犯罪构成理论、排除犯罪性行为理论、刑事责任理论以及刑事证据规则的相关规定为被告人辩护;程序性辩护的法律依据是刑事程序法，我国相关的程序法对刑事侦查行为、起诉行为、审判行为以及在刑事诉讼过程中采取各种强制措施，都有相应的程序规范，这些程序性的法律规范都可以用来作为辩护的法律根据。第三、两种辩护模式所针对的对象不同。简单地说，实体性辩护针对的是被告人的事实行为，而程序性辩护针对的是检控方的诉讼行为。美国著名辩护律师德肖微茨将这种带有进攻性的程序性辩护称为“最好的辩护”，因为这种辩护使得庭审的对象发生了转移由审查被告人的事实行为转移到审查控诉机关的诉讼
7、行为，从而形成了像英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”，导致检控机关竟然成了“程序意义上的被告人”，形成了一种独立的“司法审查之诉”2二、程序性辩护的理论资源与规范资源(一)程序正义观程序性辩护的理论资源程序正义观念于英国诞生、发展、成熟，后被美国所继承和发展，是谓“正当程序”。其思想渊源可以追溯至 1215 年的英国自由大宪章。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式，并保障被告人接受陪审团裁判的权利，后来扩大了适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人权利时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。3程序正义标准在历史演进过程中经历了两个发展阶段：1、自然
8、正义标准。在普通法上存在着一些在司法过程中被普遍接受的公平原则，人们就把这些“基本原则”视为“自然正义”。自然正义的第一个原则是：任何人不得做与自己有关的案件的法官。该原则一般被理解为裁判者应当：(1)对诉讼结果不存在特定的利益;(2)在听审过程中没有带有偏见的举动;(3)不能成为自己以前作出的判决的上诉审法官;(4)不能同时成为检察官和法官;(5)不能表现出偏袒。4自然正义的第二个原则是：必须给予诉讼各方充分阐述自己理由的机会。这就意味着在进入诉讼后，有关国家机关及其工作人员有义务提前告知当事人所享有的各项诉讼权利及案件处理的司法程序，并及时通知其任何可能受到的指控，以便其为此做充分的准备，
9、允许当事人以适当的方式将答辩提交法官。2、正当程序标准。“正当法律程序”是美国联邦宪法确立的一项基本原则。1791 年 12 月 15 日，获得国会和多数州批准的十条修正案正式加入美国宪法，统称为“权利法案”。其中第 4 条规定：“人民的人身、住宅、文件和财产安全不受无理的搜查和扣押。在没有可能性根据和没有详细说明搜查和扣押的地点和人物时，不得发出搜查和扣押状”;第 5 条规定：“任何人不能被迫自证其罪”;第 6 条规定：“在刑事诉讼中，被告人有权得到当地公正陪审团的迅速和公开的审判，并有权被告知指控的性质和理由、与被害人对质、取得有利于己的证人、依法得到律师的辩护”等等。最引人注目的是联邦宪
10、法第五修正案明确使用了正当法律程序的概念：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”美国联邦宪法第一条至第十条修正案所包含的正当程序保障，被直接视为程序正义的标准，如确保被告人获得律师的有效帮助，获得公正陪审团的审判，获得提出本方证据和向对方证人提出质证的机会等。公正的程序不仅仅具有工具价值，公正的程序本身也具有独立于实体法的内在价值。日本著名的诉讼法学者谷口安平甚至认为“程序乃实体之母”，此话是相当有道理的。正当程序本身所体现出来的价值是实体公正所无法取代的，只有这种正义才是实实在在的“看得见的正义”，其中包涵着公正、公平、合理、民主、自由、人权等诸多人类所共同追求的普世价值。
11、公正程序以维护当事人的基本权利和人格尊严为价值取向，同时也是获得实体上的公正裁决的根本保证。(二)相关立法程序性辩护的规范资源程序性辩护要以相应的刑事程序法为依据，目前我国在这方面可资利用的规范资源有：中华人民共和国刑事诉讼法第 35 条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第 43 条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了
12、解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第 191 条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”以及本法第 58 条、第 64 条、第 71 条等相关条文。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡
13、经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”人民检察院刑事诉讼规则第 136 条、第 138 条、第 145 条都有相关的规定。以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(俗称“六部委规定”)和中华人民共和国逮捕条例等法律法规中，均有关于对侦查、司法机关的程序性约束。三、程序性辩护的价值就某一个案而言，程序性辩护有利于维护当事人的各项诉讼权利和公民的基本权利，有效对抗控方的指控，置控方于不利的境地，实现刑事诉讼中的控辩平衡，达成刑事案件的公
14、正审判。如果就整个刑事诉讼制度而言，其价值和意义就更加重大，主要表现在：(一)程序性辩护对推动我国的程序法治建设有重大意义。一直以来，我国就有“重实体，轻程序”的传统，只问结果，不管过程。所以在程序规制方面一直很薄弱，程序违法现象比较普遍，尤其是在刑事诉讼中的侦查阶段，诸如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套，剥夺犯罪嫌疑人的诉讼权利，限制辩护人的辩护权等等，不一而足。在审判中违反回避制度、枉法裁判、徇私舞弊等严重违反审判制度的行为也时有发生。近些年来，随着三大诉讼法的不断修改和完善，各项诉讼制度的进一步完善，理论界和实务界对程序本身的独立价值日益给予更多的关注，程序违法现象在一定程
15、度上有所遏制，但总体情况依然不是很令人满意。而在刑事诉讼中加强程序性辩护，将大大有助于整个刑事诉讼制度的进一步发展和完善，有助于规范侦查、检察、审判等各项诉讼行为，有效预防和遏制各种违反程序规定的违法行为。强化程序性辩护将有助于实现真正的控辩平衡，促进公正司法、文明司法，对建设我国现代化的、文明的司法制度有着不可估量的重大意义。(二)程序性辩护将对保障公民的宪法权利起到十分积极的作用。在刑事司法过程中，被侵犯的公民权利几乎全是宪法所保护的基本权利。诸如，公民的人身自由、人格尊严、公民的住宅权、公民的通信自由和通信秘密权、公民的申诉权、控告权、检举权以及在受到刑事指控时获得辩护权等。这些公民的基
16、本权利在我国宪法第 33 条、37 条、38 条、39 条、40 条和41 条中有明确的规定。但在刑事司法过程中，这些公民的基本宪法权利却屡屡遭受侵犯，非法拘禁、非法搜查、非法扣押、非法窃听、窃拍、非法侵入公民住宅、剥夺或限制公民的通信自由、侵犯通信秘密、剥夺或限制公民的申诉权、控告权、检举权和辩护权等等，此类严重的程序违法行为时有发生。程序性辩护不仅为被告方提供了一种对抗国家刑事追诉机关的有力手段，而且还可以此手段维护自己的宪法权利，从而有可能成为推动我国宪法司法化的积极力量。我们完全有信心相信，终究有一天，此类侵犯公民宪法权利的刑事司法行为将成为合宪性审查的对象，侵权者将会为此承担明确而具
17、体的法律责任，公民的基本权利将会得到根本和有效的保护。四、程序性辩护的现状及前景由于我国在刑事司法活动中只重结果，而不重过程。抓获“罪犯”，将其绳之以法是公、检、法三机关的共同责任。“相互监督”显得不足，“相互配合”倒是比较默契。在“打击犯罪，保护人民生命、财产安全”这个共同目标上是绝对一致的。所以长期以来，公、检、法机关均以“破案率”、“结案率”为终极追求，也是上边考核政法干警的最重要的指标。只要能及时地破案，结案，至于是如何破案，如何结案倒在其次了。至少在相当长的一段时间内这些问题没有得到足够的重视，这也正是产生那么多啼笑皆非、匪夷所思的冤假错案的真正原因。目前，尽管在庭审已出现了程序性辩
18、护，但仍然没有受到司法机关的重视，辩护效果不佳。最根本的原因是对程序违法行为缺乏相应的法律制裁，即使违法了，也无须承担什么法律后果，辩护也就没什么收效。只有最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 61 条规定了明确的程序违法的法律责任：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”而在其他立法中就很难再找到对程序违法行为的制裁条款。这就使得目前程序性辩护很难有大的作为。但笔者相信，随着我国宪政建设的步伐不断加快，对人权的保障日益加强，三大诉讼法将进一步修改、完善，广大法学界、司法实务界人士对程序法治的呼声日益高涨，在可预见的未来，我国的程序法治建设将会有较大的突破，程序性辩护将会在刑事辩护中起到越来越重要的作用。
