1、第三讲 国际私法的历史,本章重点国际私法的学说发展史国际私法的立法发展史 中国国际私法的现状和发展,“冲突法王国是一片迷茫的沼泽地，充满毗毗作声的泥潭，并居住着一批博学但古怪的教授，他们以不可思议和费解的术语对神秘的事物进行理论探讨。普通的法院或律师一旦陷入或卷入其中，将完全不能自拔。” 美国学者William L. Prosser, 51 Michigan Law Review 959（1953）,国际私法的学说史,国际私法的萌芽（13世纪之前）法则区别说时代（ 1318世纪）近代国际私法（ 1920世纪上半叶）当代国际私法（20世纪中叶至今）,第一节 国际私法的萌芽 （13世纪以前）,罗马
2、法时代种族法时代（属人法时期）属地法时代,一、罗马法时代“万民法”,“万民法”（jus gentium）所有受法律和习惯治理的民族部分的适用它们自己的法律（市民法），部分的适用人类共同的法律（万民法）。 盖尤斯法学阶梯,法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。不过，万民法不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。 “除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。” 西塞罗演说论第1卷第44章,二、种族法时代“极端属人主义”,公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。,图片来源：微信公众号混子曰,图片来源：微信公众号
3、混子曰,拉丁民族遵守罗马法日耳曼民族遵守日耳曼法法兰克民族遵守法兰克法,每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。,三、属地法时代“极端属地主义”,10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。,第二节 法则区别说时代 （1318世纪）,意大利法则区别说（1314世纪） 法国法则区别说（16世纪） 荷兰法则区别说（国际礼让说）（17世纪）,意大利的法则区别说,（一）历史背景 1、东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣； 2、城市共和国即城邦的出现提供了政治条件； 3、后期注释法学派的兴起提供了理论准备；
4、4、不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。,（二）代表人物和主要观点 代表人物是巴托鲁斯(Bartolus，13141357年) 1314年出生于意大利安科纳省的萨索菲那多(Sassoferrato)小镇，十三四岁时开始学习法律， 1334年在波伦纳(Bologna)大学获博士学位。 此后，他在驿第(Todi)和彼萨(Pisa)做过政府顾问，1339年他成为彼萨大学教授。1343年，他迁居贝鲁吉亚(Perugia)。从这一年起到去世，他一直从事教学和研究活动。他是罗马法后期注释学派的奠基者。,观点： 1、他主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为三类： 物的法则（statuta
5、 realia） 人的法则（statuta personalia） 混合法则（statuta mixta）,2、“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物； “人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用； “混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。,3、他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。,（三）影响和评价 先进之处： 第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓
6、住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。,第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。,不足之处：完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。比如：英格兰习惯法规则： 长子 继承 不动产（人法有域外效力） 不动产 归长子继承（物法无域外效力）,法国的法则区别说,（一）历史
7、条件 1、南北法律不统一 16世纪，法国处于封建时期，每个封建领主在自己的领地内握有一切权力。法国南北法律极不统一。 南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用； 北部则主要为习惯法地区（一般习惯法和各省的地方习惯）,2、意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国。,（二）代表人物和主要观点杜摩兰（Charles Dumoulin）(15001566年) 巴黎高等法院律师，生活在法国的南方，代表着新兴资产阶级的利益 达让特莱（Bertrand D Argentr）（15191590年）法国北部布列塔尼省的贵族，法官 生活在法国北方，代
8、表着封建主的利益,杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围。,特别重要的是，杜摩兰在巴黎习惯法评述一书中，提出了“意思自治”原则。在契约关系中：适用当事人自主选择的习惯法当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思,达让特莱的主张：属地主义一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的
9、境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。,在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。,（三）影响和评价杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。,达让特莱的思
10、想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，显然阻碍了国际私法的发展。,荷兰的法则区别说,（一）历史条件117世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利使荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。但其内部17个省区仍有相当大的独立权，存在普遍的法律冲突现象；,2资本主义制度的确立极大地促进了资本主义经济的发展，但荷兰面临着其周围的封建国家的干涉；3法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国
11、际礼让说提供了理论启示。,（二）代表人物和主要观点 主要代表人物是胡伯（Huber），他提出了著名的三原则（ 又称为“国际礼让说”（Comitas Gentium） ） 1任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；2凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；,3每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 胡伯论罗马法与现行法第二编,（三）影响和评价第一，胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益
12、，有一定的进步意义；而达让特莱的学说则主张闭关自守，代表的是封建领土的权益，不利于资本主义经济的发展。,第二，国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响，有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。后来，美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说，而英国学者戴赛则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并发展成为保护既得权的思想。,第三，我们还要看到这种学说自身包含的不可克服的矛盾性。那就是它一方面要求保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让使在自己管辖范围内能有效行使
13、的权利，在别的管辖领域也能得到承认。,法则区别说的整体影响 意、法、荷法则区别说对同时期各国国际私法的立法产生了重大影响。1756年的巴伐利亚法典1794年的普鲁士法典1804年的法国民法典1811年的奥地利民法典,1804年法国民法典第3条规定： 警察和安全的法律，拘束居住于域内的一切人。不动产即使是外国人所有，仍依法国法。关于人的身份能力的法律，支配法国人，即使他们居住于外国亦同。,第三节 近代国际私法,一、德国学派二、意大利学派三、英国学派四、美国学派,一、德国学派,（一）历史条件 19世纪以前，德国学者多受“法则区别说”的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848年，德国爆发了资产阶
14、级革命，这次革命虽然失败了，但此后德国的工业有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员的交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。,（二）代表人物和主要观点代表人物：萨维尼（Savigny） （ 17791861年） 德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他创立的“法律关系本座说”（Sitz des Rechtsverhltnisses）是1849年在现代罗马法体系第八卷中提出来的。,萨维尼生平介绍,（ 17791861年）萨维尼出生于古老的 lothringischen 家族，萨维
15、尼这个名字来源于萨维尼城堡（der Burg Savigny ）这一地名。 萨维尼13岁时父母双亡。 1795 就读于马尔堡大学，主修法学。,此后，萨维尼又先后在耶拿大学(Jena)、莱比锡大学（Leipzig）、格丁根大学（Gttingen）就读过，1800年转而回到马尔堡大学学习，同年开始在那里被授予博士学位并被聘为编外讲师，讲授刑法和潘德克登法学（pandekten）。1803年萨维尼发表了著名的财产法。 1808年在兰茨胡特被正式聘为教授，教授罗马民法。1810年萨维尼到新成立的柏林大学教授罗马法。萨维尼于1861年10月25日于柏林去世。在萨维尼的葬礼上国王威廉一世致悼词，全部王子参
16、加葬礼。,著作： 财产法 1803年 现代立法和法学职业 1814年 中世纪罗马法历史 1831年 现代罗马法体系 8卷 1840- 1849 法学札记 1850年 债权法 1853年 历史法学派杂志 1815年到1850年,法律关系本座说,主要观点：他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”（ natural seat）所在地的法律。,他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为，人的身份能力应以住所为本座；物之所在地应为物权法律关系的本座；债为无体物，应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产
17、行为或身份行为，均应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等等。,“相互交往的国家的国际法律共同体”，存在着普遍适用的各种冲突规则。主张平等地看待内外国法律，追求判决的一致性。,（三）影响和评价萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”（Copernican Revolution）。,其贡献主要表现在以下三个方面：（1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；（2）在荷兰国际礼
18、让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。,缺陷：国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。 萨维尼的学说统治德国达四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。,思考题： 试比较“法律关系本座说”和“法则区别说”，二者有什么异同？,二、意大利学派,（一）历史条件意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高
19、涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。在这样的政治经济形势下，孟西尼的学说产生了。,（二）代表人物和主要观点孟西尼（Mancini，1817-1888）是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学派。他于1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。,主要观点,1民族主义（即国籍）原则。同一民族的人民，无论到哪里，都只服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。2意思自治原则，即自由原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。3公共秩序原
20、则。如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。,国际法的法理基础不是国家，而是民族和国籍；国籍的构成因素，是一个国度的景色、气候、宗教、生活习惯、语言、居民的种族和历史的传统所有这些通过国籍的共同感而产生精神上的一致。个人人格，也只是由他的国籍决定的。只有通过承认一个人的国籍，才能承认他的人格。 1851年孟西尼论国籍作为国际法的基础,（三）影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。 与此同时，他的学说对欧洲其他国家
21、的国际私法也产生了较大的影响，1865年意大利民法典、1889年西班牙民法典、1896年德国民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。,三、英国学派,（一）历史条件英国是个老牌的资本主义国家，曾在世界上侵占了很多殖民地。但到19世纪后期，资本主义向帝国主义转变。英国一方面面临着后起的帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就要竭力维护其海外的既得利益，英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。,（二）代表人物和主要观点曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）英国国际私法早期发展的奠基人 “每一诉讼都必
22、须依英国法进行审理，但就英国法来说，在某种特别情况下，如考虑在外国依法签订的契约时，则应适用诉因发生地国家的法律。” 1775年审理霍尔曼诉约翰逊案,戴赛(Albert Venn Diecy)（1835-1922年）牛津大学的法学教授，王室法律顾问主要著作：1870年诉讼当事人1879年论住所1885年英宪精义1896年法律冲突法,既得权说（Doctrine of Vested Rights）,凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原
23、则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（第二原则）；,坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（第六原则）。,这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。,（三）影响和评价在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编订的第一次冲突法重述（1934年），就把这个学说作为该书的理论基础。既得权说试图调和
24、适用外国法和国家主权之间的矛盾，但不幸的是，自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。,四、美国学派,（一）历史条件 美国原为英国的殖民地，1776年美国脱离英国而独立。自1865年南北战争结束后，资本主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。自19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块“新大陆”。 因此，美国法院遇到许多法律冲突问题需要解决，其中不仅有美国各州之间的法律冲突，也有美国和其他国家的法律冲突。在这种条件下，美国国际私法迅速发展起来。,（二）代表人
25、物和主要观点斯托雷（Joseph Story）曾任美国哈佛大学教授 北美合众国高等法院法官。 1834年，他发表了法律冲突法评论一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。,主要观点： 1每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。2每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。,3从以上两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律
26、能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。,（三）影响和评价进步性在于： 第一，他主张，只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上的开明之处。 第二，抛弃了法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统作法，通过对大量案例的分析，总结出各种不同的涉外民事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个历史的进步。,第三，从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富
27、的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。 萨维尼曾对斯托雷的法律冲突法评论作了很高的评价；法国的福克斯也承认从斯托雷的著作中受益不浅；戴赛在完成既得权学说时也采用了斯托雷的方法。所以，斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作仍为英美冲突法著作的经典之一。,第四节 当代国际私法（ 20世纪中叶至今）,美国冲突法学 传统的冲突法学 美国冲突法革命 （20世纪60年代）欧洲的国际私法学,一、英国和美国的主要新理论,（一）库克的“本地法说”（Local Law Theory）1942年出版了冲突法的逻辑与法律基础一书，提出并系统论证了“本地法说”。,主要观点：法院
28、在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。,这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己的法律，不过使自己的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。这实际上是对外国法律采取一概否认的态度。,评价：理论上看，库克确有两个方面的贡献： 一是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击。 二是在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的
29、逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。他认为某一法律选择之所以正确，并不在于它符合某种“固有的原则”，而在于它代表了过去的司法态度（judicial attitude），因而也就可以预示将来应该怎么做。,由于他过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用外国法截然对立起来，因此，人们认为他所鼓吹的不过是一种文字游戏，事实上他的批评破坏的作用大于正面建设的作用。,（二）卡弗斯的“优先选择原则”（Principle of Preference Theory）卡弗斯（Cavers）于1933年在哈佛大学法学评
30、论上发表一篇题名法律选择过程批判的文章，阐述了这个观点。,管辖权选择 V. 结果选择,传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。,为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的
31、公共政策。1965年，卡弗斯出版了法律选择程序（The Choice-of-Law Process）一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。,评价：卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。,（三）柯里的“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis）1963年，柯里（Brainerd Currie, 1912-1965年）教授将以往的一些论文汇编成一本冲突法论文集出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。,法律规范背后隐藏着立法者的某种政策，即政府的政策。立法
32、者制定法律的目的是为了通过适用法律实现政府的政策。国家在实现政策的过程中会得到某种利益，这种利益就是政府的利益。解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。,他提出法律冲突分为两种： 虚假冲突（false conflict）（占绝大多数）：在冲突的双方中只有一方有政府利益。 真实冲突(true conflict)：冲突的双方都有政府利益。,所以，在审理涉外案件时：1、如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；2、如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；3
33、、如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。 十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。,依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。英国学者莫里斯曾指出：柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。,（四）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（Five-Choice-Influencing Considerations）1966
34、年，莱弗拉尔（Leflar）在纽约大学法律评论第51卷上发表一篇文章，提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范（better rule of law）。,评价：莱弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中的影响是比较大的，因为他试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。常将他的理论概括为“较好法律的方法”（Better Law Approach）。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏，所以该理论也遭到了许多学者的批评。,（五）艾伦茨威格
35、的“法院地法说”（Doctrine of Lex Fori） 艾伦茨威格（Ehrenzweig，19061974），美国加利福尼亚大学教授。,通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该适用什么法律。,评价：艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。,（六）里斯的“最密切联系说”（Doctrine of the Most Significant Relationship）体
36、现于1971年以里斯（Reese）为报告员出版的第二次冲突法重述中，它是对美国各种学说的一种折衷。,学说的来源,萨维尼的“法律关系本座说”德国学者吉尔克创立了“重力中心说”(Doctrine Of Center 0f Gravity) 1925年英国国际私法学者韦斯特莱克（J.Westlake）提出“最真实联系”(most real connection) 1954年Auten v.Auten及1963年Babcock v. Jackson 案卡弗斯的“优先选择原则”柯里的“政府利益分析说”,贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson 1963）,案情简介1960年9月16日，住
37、在纽约州罗切斯特城的威廉杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。,适用法律,加拿大安大略省法律规定-“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。纽约州的法律规定-在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。美国传统国际私法理论-主张侵权适用侵权行为地
38、法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。,初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉。在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律？ 还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律？这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。,依照美国第一次冲突法重述第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。,但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出：传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外
39、的州对解决同一案件所具有的利益。,联系和利益之比较纽约州 V. 安大略省,侵权行为人和受害人居所地车辆驾驶许可证发放地保险地周末旅行的出发地周末旅行的最终目的地,事故偶然发生地,纽约州政策 V. 安大略省政策,保护乘客要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任 。纽约州法院没有理由仅仅因为事故偶然发生在他州，就背弃纽约州的政策而不保护乘客。,防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司提出欺诈性指控安大略省法律所追求的目的，是要保护安大略省的保险公司，而不是纽约州的保险公司。安大略省不会因此而得到什么利益。,富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院
40、采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。,里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（the most significant relationship）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了第二次冲突法重述之中。,主要观点： 在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度
41、对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。,里斯确定的法律选择十项原则1、法院必须遵循立法者制定的指导方针；2、有助于国际或州际制度的实施；3、法院应当适用法院地法；4、应当考虑有关法律中的目的；5、判决的确定性、可预见性和一致性；6、保护当事人的合理意志；7、努力适用具有重大利益的州的法律；8、法律选择规范应当便于适用；9、努力实现有关法律领域中的根本政策；10、努力在具体案件中主张公正。,评价：从一定意义上讲是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折衷的角度反映了现代美国的冲突法思想，避免了第一次冲突法重述那种
42、机械的公式化的法律选择模式。,二、欧洲大陆国家的主要新理论,背景比较国际私法（Comparative Private International Law School）研究的兴起 对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。,主要代表人物：德国的学者拉贝尔（Rabel），他在“二战”中居住美国时写了冲突法比较研究一书，共四卷，堪称国际私法中比较法学派的巨著。该派学者还包括沃尔夫（Martin Wolff）、克格尔（Kegel）、温格勒尔（Wengler）等。,美国冲突法革命的影响 20世纪60年代以后，如火如荼的美国冲突法“革命”也引起了部分欧洲学者的关注。 但总的来说，大多数
43、欧洲学者对美国当代冲突法中的激进学说持冷静观望的态度，他们大多主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规范与传统冲突法理论。,（一）巴迪福的“协调论”巴迪福（1905-1990年）是当代法国国际私法的代表人物。1956年出版了国际私法之哲学一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。其最有影响的代表著作是他和拉加德（Lagarde）合著的国际私法（Droit International Priv）两卷本，1983年已出至第7版
44、。,（二）克格尔（Kegel）的“利益论”克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于60年代提出了“利益论”的学说主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创立了“利益法学”（interesse jurisprudenz），并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响。,（三）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于1958年用法文发表了反致理论与国际私法的体系冲突一文，首次提出了“直接适用的法律
45、”（Loi dapplication immdiate）的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。,他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。,评价：法律直接适用说的问世，给欧洲国际私法理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活中
46、的一些基本问题进行深思，引起了许多学者对法律直接适用现象的研究，如克格尔称之为“专属规范”（Exclusive normen），卡弗斯选择了“立法定位法”（Legislatively Localized Laws）的叫法，莫里斯则叫做“特殊法律选择条款”（Particular Choice of Law Clauses）。,三、苏东国家的对外政策学派,十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学，它对反对帝国主义，维护苏维埃在国际交往中的权益起到了积极作用。 许多人写了国际私法著作，如彼德切尔斯、克雷洛夫、柯列茨基、隆茨等，特别是第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究
47、进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大。,最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的国际私法教科书和他与别人合著的国际私法教程（三卷本，19591966年发行第版，19731976年第版）对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。,其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者。人们常把他们的理论概括为对外政策学派（Foreign Policy School），即认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。,国际私法的立法史,早期的国际私法立法19世纪的国际私法立法当代的国际私法立法统一国际私法立法,
