1、1侵权责任法互联网专条的“通知规则”弊端与建议【摘要】我国侵权责任法第 36 条第一次以基本法的形式规定了网络侵权责任。具有重大的理论、实践意义，但是本条也存在的诸多的问题。对其中的第二款做一简单分析，以期对该款有一清晰的认识。 【关键词】侵权责任法；互联网专条：通知规则 中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-056-02 现代网络在给人们带来便利的同时，也带来的诸多问题。最突出一点即是存在诸多侵犯他人合法权益的行为，网络侵权。伴随着使用互联网人群以几何级的速度的增长，网络上的侵权有愈演愈烈的趋势。对此情形，世界上大多数国家的法律规则都是规定在特别法
2、当中。我国长期也是规定在部门规章或是最高法的司法解释当中。我国 2010 年 7 月 1 日正式施行的侵权责任法第 36 条对网络侵权做出了专条的规定，此条也被称为互联网专条。明确了网上侵权责任，尤其是通过借鉴美国1998 年制定的数字千年法案的“通知与取下”规则，规定了我国的侵权责任法第 36 条第 2 款。因为是第一次规定在基本法律当中，对此条款的解释与司法适用仍存在很多有争议的地方。本文将通过对本款规定分析，指出其可能存在的一些弊端同时给出若干建议，以期对本条款有一更清晰的认识。 2一、 侵权责任法第 36 条概述 第 36 条第一款规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益
3、的，应当承担侵权责任。此条是对网络侵权的一般规定，可视为网络侵权的一般条款。依本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户、网络服务提供者应当对被侵权人承担侵权责任。这是自己责任的应有之意。但是，在立法过程中有意见提出，对于网上的一般侵权行为，直接适用本法第 6 条第 1 款即可，不需要再重复规定。对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，尽管可以通过本法一般侵权以及著作权等规定予以解决，但针对网络侵权行为日益增多这一突出问题，而且网络侵权也有其特殊性，作出专条规定很有必要。 第 36 条第二款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通
4、知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本款是互联网专条的核心，称为“通知规则” ，其主要内容包括网络用户发现网络上有侵犯自己权益的行为时有权利通知网络服务提供者及时采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，防止损失的进一步扩大；反之，未及时采取必要措施造成损失扩大的，网络服务提供者应当对扩大的部分承担连带责任。 第 36 条第三款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。此款被称为“知道规则” 。此款的适用的关键是对“知道”的认定。对
5、此，3学界存在分歧。绝大多数学者将该“知道”解释为“明知” 。杨立新教授认为将该“知道”解释为“已知”更准确。 “已知”是证明行为人只是己经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。即便如此解释现代互联网信息爆炸的实际情形，对于网络服务提供者仍然课以较为严格的注意义务。正如上文所述关于网络侵权第一次规定在基本法律当中，对此条文可探讨的地方很多，限于作者能力。下面本文将着重探讨 36 条第 2 款。 二、通知规则存在的弊端 通过上文对互联网专条第 2 款规定的简要介绍，我们知道当网络用户在发现网上有侵犯自己权益的时有权利通知网绍服务提供者，后者应及时采取措施防止损失的扩大，否则应承担
6、连带责任。 (一)从侵权责任法此条规定当中我们不难发现，本条款只是笼统的规定被侵权人有权向网络服务提供者发出通知，但是并未明确通知应当具备的条件具体包括通知的内容、形式、结果。 (二)当网络服务提供者接到网络用户的通知时，为了规避以后可能承担的责任，一般都倾向采取删除、屏蔽、断开链接等相应的措施，此时将不利于信息的传播，有碍于公众的知情权；另一方面，被指侵权的人可能与网络服务提供者存在着合同关系，此时，网络服务提供者就会陷入两难的境地，及时采取措施可能构成违约，不采取或者不及时采取措施则可能承担侵权责任。 (三)对通知人的虚假通知、滥用通知权的情形。实践中，有网络用户在网上对政府官员行使监督权
7、，如南京天价烟局长周久耕。但是在事4件的前期只涉及到的官员的个人不良信息，随着网络监督的不断推进，其违法违纪的行为的线索才能为纪检监察部门所掌握。但是若一开始被监督者就滥用通知权对明明是正当的、合法的信息以侵犯权益为由发出通知，要求网络服务提供者采取必要的删除、屏蔽、断开连接等措施。此时，网络用户利用网络行使监督权、相关公众对事件的知情权将大打折扣。对此滥用通知权的行为将该如何以及一些难以避免的错误通知，通知人是否应当承担责任以及应当承担什么样的责任未加以明确。更进一步说，这里还涉及网络服务提供者对权利人通知真实性和准确性的注意程度的问题。如其存在过错，应当如何?本条未给出明确答案。 三、完善
8、互联网专条的几点建议 对此我们有必要对该条文的一些关键点做出准确的解释界定，为以后的适用奠定基础，为日益增多的网络侵权行为提供裁判依据。 (一)首先应当明确被侵权人发出通知的内容以及通知的后果 对于通知的内容可借鉴信息网络传播权保护条例第 14 条关于通知内容的规定，应当包括以下内容：(1)通知发送人的姓名(名称)、联系方式和地址；(2)要求删除或者断开链接的内容或者侵权作品、表演、录音录像制品的名称和具体的网络地址；(3)构成侵权的初步证明材料；当然还应当加上网络服务提供者要求提供的其他相关材料作为第(4)项；对于通知的后果我们应当重点予以关注。网络世界的纷繁复杂，不排除有发出虚假通知的可能
9、性，因此应当明确因虚假通知而致使网络服务提供者采取措施而产生的违约责任应当由通知发出人承担，除非网络服务提供者也有过错。 5还有一点需要明确的就是关于通知的形式， 侵权责任法也没给出明确的意见，本文认为通知的形式应不限于书面形式，但是应当明确被侵权人有责任证明其在适当的时间内向网络服务提供者发出过通知，否则将得不到法院的支持。由此，采口头形式将不利于其证明。 (二)在通知规则制度中应当赋予“网络侵权人”以救济手段 因存在虚假通知的可能性，应当赋予“网络侵权人”以救济手段，用以维护其合法权益不受无故的侵犯，达到平衡网络用户之间的利益平衡，这也是侵权责任法的应有之意。本文认为最主要的救济手段即是“
10、附条件的反通知” 。为什么是附条件的反通知?其一，这是强化其责任意识，特别是针对那些争议大、一时无法得出明确结论的案例；其二，这也让网络服务提供者免去后顾之忧，只做形式审查，免于牵连与无谓的诉讼当中而更有效的集中精力从事互联网事业，促进互联网事业的发展。那应当附什么样的条件?本文认为，担保。其一，避免网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开连接的措施，陷入两难境地而为保守起见偏向于采删除、屏蔽、断开链接等措施的行为，进而不利于网络信息的传播；其二，可以让网络服务提供者尽快的恢复被删除、屏蔽、断开链接的信息，促进信息网络传播而不至于担心承担连带责任，即使事后需要承担连带责任，因为有此担
11、保在也会减轻其负担。 (三)对虚假通知、滥用通知权造成的后果 如上文所述，因为网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在合同关系，因此对错误通知、滥用通知权造成的后果应当通知人承担，网络服务提供者向权利人承担责任后可以向通知人追偿。当然更好6的做法是允许网络服务提供者向权利人披露通知人，权利人可直接向通知人主张权利，免去网络服务提供者的诉累。 (四)应该加强网络监管方面的立法 我们应当注意到，属于中国未来民法典一篇章的侵权责任法注重的是维权方面，即提供的是一种事后救济手段。然而互联网的高速发展，其已经深深的融入绝大多数人的生活当中，单单的想要依靠一部法律中的一个条文乃至与相关的几部高法司法解释及条例来调整好整个的网络世界似乎是不能完成的任务，因此应当加强相关网络监督法律法规的立法，统筹兼顾的调整整个网络世界。
