1、1让与担保制度探析摘 要 “让与担保”在物权法草案中曾经出现过，但最终通过的物权法并未采纳，但在现实的经济环境中，它已经成为一种普遍的融资手段，经常与借款合同相伴而生，已经成为一种习惯法上的非典型担保物权。 民间借贷规定第二十四条对其进行了规范，在法律上进行了定位，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，以发挥其应有的作用。 关键词 让与担保 担保物权 买卖合同 作者简介：王斌，吉林大学法学院。 中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-046-02 从立法上看，让与担保是我国民法所未明文规定的担保方式，尽管在物权法起草制定的过程中因存
2、在重大争论而最终未被物权法所规定，但其有效性一直是审判实务中颇具争议且无法回避的问题。此类案件的正确处理，不仅关系到当事人切身利益的维护，而且还关系到人民法院裁判的统一，所以最高人民法院发布了民间借贷规定 ，其中第二十四条明确的承认了让与担保，此条字数虽然颇多，但仍然有很多问题没有提出明确的解决方法，仍然存在诸多的困惑，将大家最为关心的买卖合同的效力问题直接略过，依据借款合同拍卖买卖合同标的物。 一、 让与担保与物权法定原则之间的关系 2我国物权法实行物权法定原则，物权的内容、种类、公示方法法定，且没有明文规定物权法定缓和。 让与担保在功能上作为一种担保物权，是否突破了物权法定的原则？是否会因
3、此没有理论的支持？笔者认为，从形式上看，第二十四条并没有将让与担保当做真正的物权对待，更大程度上侧重于一种债权，都是通过合同设立，没有诸如交付、登记此类的规定，没有具体规定让与担保何时生效、与其它担保物权的关系；但不可否认，从实质上看，让与担保与担保物权在功能和作用上有诸多的联系，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的标的物，而不是合同债权。是不是变相的突破了物权法定？笔者认为让与担保与物权法定原则并不冲突，具有以下的理由。 （一） 让与担保是通过合同设立的 前文以述，让与担保是通过买卖合同设立的，所以让与担保的存在与否取决于合同的效力，但他同时又具有担保物权的属性，所以让与担保是受契约自由原则
4、和担保经济目的的双重规范的债权担保关系。在德日以及我国台湾地区等大陆体系国家和地区，其法院主要是通过合同法规则来调整让与担保，依照司法自治原则通过判例加以发展和确认。 可以看出，如果对让与担保进行物权法上的规制，就会扼杀让与担保的生命力，对解决现实问题产生阻碍。 （二） 物权法定中的“法”包括习惯法 物权法定原则中的“法”并不仅仅包括成文法，也包括习惯法，通过习惯法对非典型担保物权的认同，来弥补僵化的物权法定原则。谢在全教授认为，惟时境变迁，规范私人之间财货秩序之物权法不能与社会3需要脱节，更不能阻碍其进步，若法律与社会实际生活已产生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即允许习惯法填补
5、，物权法定主义因无例外。可以看出，物权法定主义之意旨在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权。有观点认为，一种习惯法律制度是否得到制定法的接纳，取决于这种习惯法是否已经发展成熟并且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法法上的制度是否有比较统一的解释。 也有观点认为，对于一种习惯法的承认，似乎不应该采取一步到位的做法，而是应当通过部分承认、整体承认、实定法的制度这样一种步骤完成。 笔者认为，随着交易的不断发展，让与担保在我国实践中大量发生，已经成为一种不可或缺的融资手段，逐步演变为习惯进而成为商事交易中的习惯法。 二、 买卖合同的效力 让与担保作为一种由
6、债权引起的，具有与担保相似功能，在我国法律上规定的很少，除了民间借贷规定第二十四条有具体明确的规定外，没有别的规定；虽然没有与物权法定相违背，但物权法对此没有任何的规定。让与担保的法律关系中存在两个合同，所以笔者认为，目前担保物权要发挥作用的话，只能在债权领域寻找支撑点，那么依据借款合同签订的买卖合同的效力问题，应该首当其冲的得到解决。 作为借款合同担保的买卖合同的效力问题，在司法实践中处理不同，存在有效说和无效说。 民间借贷规定出台以前，最高人民法院通过征求意见稿和公报案例认同有效说并指导全国审判工作。2013 年民间借贷意见规定 （征求意见稿）第 25 条规定：“借款人为借款而与贷款4人签
7、订买卖合同，借款到期后借款人不能偿还贷款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的，人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。 ”可以看出最高人民法院在征求意见稿中认为买卖合同是有效的。 民间借贷规定回避了买卖合同的效力问题，规定出借人只能依据借款合同主张权利，出借人仅能申请拍卖标的物。 笔者认为，买卖合同应当是有效的，能够发生债权上的效力。其一，从最高人民法院的判例和征求意见稿可以看出最高人
8、民法院也赞同买卖合同是有效的，之后也没有明确的法律文件否定合同的效力。其二，买卖合同的效力判定应该依据合同法 ，只要不违反法律法规效力性的强制规定合同就应该有效，应该充分体现合同自由的原则，一方有请求的权利，一方有履行的义务。其三， 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定无权处分的合同也是有效的，举重以明轻，在处分无权处分的情况下合同有效，那么有权处分的合同理所当然是有效的。至于是否发生物权上的效力，应该依据物权法来判定。三、 对第三人权利的影响 从第二十四条可以看出，让与担保包括两种情况，一种是在签订买卖合同时就转移了不动产所有权（笔者在本文以不动产为例） ，即办理了过
9、户登记，另一种情况是约定将来还不了借款时再转移所有权。笔者认5为这两种方式在法律上存在很大差异，第一种相对比较简单，因为进行了物权上的公示，发生了物权上的变动，相对的所有交易人可以通过查阅登记簿就可以知道所有权，能够保证交易安全。第二种情况相对复杂，笔者将在下文举例，并通过与第一种情况的对比进行论述。 甲向乙借款，签订了借款合同，并同时签订了买卖合同，约定如果到期无法偿还借款，就拿买卖合同的标的物 A 进行偿还，甲乙双方没有进行房子的过户。在借款到期之前，甲又向丙借款，并用 A 做抵押，办理了抵押登记，在乙之前甲还有有债权人丁，丁的债权先于乙到期，且债权到期后，甲无力偿还，只有财产房子 A。
10、（一） 买卖合同签订的时间先于办理了抵押登记的第三人 为担保借款合同签订的买卖合同往往不转移占有，财产所有权的转移也是在借款到期不能偿还的情况下才转移，在学术上此种担保称作后让与担保。 如果转移了所有权，则就具有了公示的外观，第三人可以通过查询获知此种情况，这种情况下第三人的保护应该后于借款合同的债权人。如果不动产没有办理过户登记或者动产没有转移占有，这时候应该怎么平衡第三人的利益和借款合同债权人的利益？该司法解释也没有提及。笔者认为，买卖合同显然是债权，债权的发生不代表物权的变动，买卖合同生效但没有办理过户登记，笔者认为仅仅具有债权的效力，不发生任何物权上的变动，只是具备发生物权的可能性，则
11、原物权人仍然拥有所有权，他相对于借款的债权人具有义务，他们之间是一个秘密的抵押权，没有进行登记，那么就不能产生警示作用和排序作用，依此，如果债务人再在此物上设立在后的登记生效的抵押权就优先于买卖合同6设定的权利，前期设定的后让与担保就不能对抗已经登记的上述物权。杨立新教授有不同的观点，认为第三人附有不得侵害和妨碍债权人享有的后让与担保，笔者认为不妥，根据合同相对性的原则，他们之间签订的合同对第三人不具有拘束力。 可以分析出，在上面的案例中，丙的抵押权优先于乙的让与担保，因为丙的权利是物权，乙仅仅获得一个债权。（二） 与其他不具有物权性质的债权的优先力 根据债权的性质，债权具有平等性，不以债权设
12、立的时间为先后顺序，也不以登记或者转移为依据，其唯一的依据，就是债权到期的期限，如果某一债权先于其他债权到期，就应该先偿还到期的债权，如果是法人或者其他组织破产，则应该按照比例同等受偿，没有先后顺序。但后让与担保中的买卖合同，其虽然是一个债权合同，但其在合同履行之前付清了所有价款， 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已
13、按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记” ，首先应该明确一点，不是满足上面的所有的条件才能排除执行，只需满足其中一个条件就可以了。让与担保合同符合上述的条件，它的产生是因为到期无法偿还借款，因此属于金钱债权，依附于借款合同的买卖合7同是有效的，已经支付了买卖合同所有的价款或部分价款，所以可以产生排除执行的效果，借款合同签订的买卖合同优先于一般的债权合同。当其他债权人的债权无法得到满足时，要求法院强制执行让与担保合同的标的物时，出借人可以进行抗辩，确保出借人的利益。前文所述的案例中，乙、丁都是债权人，乙是通过买卖合同以特定的物为标的
14、，也即让与合同的标的物，合同有效且所有的价款已付清，丁是一般债权人，根据执行异议和复议规定 ，乙相对于丁具有优先权。 注释： 王利明.物权法研究.中国人民大学出版社.2007.166. 王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决.人民司法.2014（16）.54. 王卫国、王坤.让与担保在我国物权法中的地位.现代法学.2004（5）.26. 胡绪雨.让与担保制度的存在与发展兼议我国物权法是否应当确认让与担保制度.法学杂志.2006（4）.36. 中国裁判文书网.http：/ 61823.htm.访问时间：2015 年 10 月 21 日. 杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权.中国法学.2013（3）.75，82.
