1、药品行政处罚证据,河北省食品药品监督管理局杨占新,目录,一、药品监督行政处罚程序中的证据规则二、药品监管行政处罚调查取证方式三、药品监管行政处罚定案证据的采用和排除四、拍照摄像取证技巧五、调查询问的策略与技巧,药品监督行政处罚证据与取证技巧,根据行政处罚法要求，药监机关对药品管理相对人实施行政处罚，必须有事实根据。药监机关据以行政处罚的事实根据是药品管理相对人违反药品管理行政法律规定的行为事实，而反映药品管理相对人的违法事实必须要有证据予以证实，否则，不能作出行政处罚决定，即使作出也是明显违法的，因此，证据是药品管理行政处罚的灵魂和核心内容。,1、准备行政诉讼的客观要求2002.10.1最高人
2、民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定2、与刑事司法衔接的客观要求3、药品市场现状的客观要求,证据的定义,刑事诉讼法42条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。民事诉讼法63条第二款、行政诉讼法31条第二款规定了一切证据只有经过查证属实，才能作为定案或认定事实的依据。内容和实质上：证据必须是证明案件真实情况的事实；证据形式和来源：必须具备法定形式和来源；证明过程来讲：必须经过查证属实的可以作为定案根据的证据。综合结论：证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明案件真实情况的事实。行政证据是用来证明行政案件事实的材料。它是符合法律要求，被行政机关或人民法院用
3、来认定案件的材料；行政证据包括事实和其他材料；行政证据可以在行政程序中应用，也可以在行政复议、行政诉讼程序中使用；行政证据可以被行政机关采信，也可以为人民法院采信。,一、药品监督行政处罚程序中的证据规则,证据的合法性、关联性、真实性是一切行政案件定案的依据。最高人民法院公布了关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定），我们在执法工作所进行的行政处罚案件中可以参照，在履行行政处罚程序中，必须加强对证据的研究，充分借鉴证据规定的证据规则，增强运用合法证据的能力，切实保证证据的证明力，才能有效的、不断地提高行政办案的水平和案件质量。 （一）、证据形式 行政处罚案件所依据的证据能否具有证明力，
4、除证据来源合法外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。,刑事诉讼法规定七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。民事诉讼法规定七种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录。行政诉讼法规定七种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验、现场笔录。药品监督行政处罚程序规定第二十一条：凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定结论、调查笔录、现场检查笔录等，为药品监督管理行政处罚证据。公安机关办理行政案件程序规定另将电子证据列为一类。,1、书证。书证
5、是指以文字、符号、图画等所表达和记载的思想内容证明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有客观性，稳定性，不受载体限制特点。一般应调取原件，复印件、照片、摘录本等应当注明出处并经核对无异后，由提交证据单位注明“与原件核对无误”，并加盖该单位印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料。 凡是需送达的告知类、通知类文书应在规定期限内交由当事人签收。直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达、公告送达（A）,第十条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与
6、原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。,2、物证。物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。现场应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片，并注明“与原物相同”或有文字说明。
7、（协查问题、拍照打印问题）,第十一条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（二）项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求：（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；（二）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。,3、视听资料。计算机数据或录音、录像视听资料证据，包括：应调取原始载体，确有困难的可调取复制件；应注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录。（录像带）,第十二条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符
8、合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。,4、证人证言。指了解案件有关事实的人向行政机关所作的用来证明案件事实的陈述。应制定文书，并注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。,第十三条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当
9、事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。,5、当事人的陈述。询问、陈述、谈话类笔录，应当由被询问人、陈述人、谈话人在每页笔录中注明“以上情况属实”并签名或盖章，执法人员应在书面材料终了处签字。 笔录修改处，应由被询问人、陈述人、谈话人在该处签字或按指纹。被询问人、陈述人、谈话人拒绝签字或按指纹，则应由执法人员在笔录上签字并注明情况。有其他人在现场的，可由其他人签名。 6、鉴定结论。鉴定结论是指接受委托或者聘请的
10、具有专门知识的人或机构，对案件中某些专门性问题进行鉴定所作的书面结论。各级药品检验所是药品质量检测的法定机构，其出具的药品检验报告就是具有法定效力的鉴定结论类证据。行政处罚案件对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检,验结果；但是药品管理法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情况除外。 当事人对检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起7日起向原药品检验机构或上一级药品检验机构申请复验。,第十四条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的
11、相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。,7、勘验笔录、现场检查笔录。现场检查笔录是行政机关执法人员对涉嫌违法活动的现场进行实地检查而制作的文字材料。现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。,第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有
12、其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。,（二）、证据的基本特征,证据的合法性、真实性、关联性是其基本特征，只有具备这三个特性的证据，才能作为定案证据。那么，如何理解定案证据的合法性、真实性、关联性呢？这里我们参照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定进行一些分析。 1、证据合法性要求 证据的合法性，是指证据的取得和采用，在实体上和程序上必须符合法律规定。药品监督管理机关应当根据案件的具体情况，从以下几个方面审查证据的合法性：证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形。这些审查方法和内容
13、 ，,虽然套用了法庭办理行政诉讼案件的做法，但对药品监督管理机关办理行政处罚案件具有重要的借鉴意义。如果药监执法人员照此采用证据，即使被处罚人提起行政诉讼，其合法性也会被法庭所支持。 （1）出证主体必须合法。出证主体是证据提供者。出证主体必须符合法律规定才具有提供证据或者作证的资格，否则即使提供的证据具有真实性和关联性，也不能为行政处罚所采用或单独采用。例如，不具有药品检验资格的机构提供假药检验报告，药监机关不能以此为证据进行行政处罚。 （2）证据收集和取得方式必须合法。例如，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益或以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料，就不能作为行政处罚证据。,
14、（3）证据形式必须合法。例如，复印件应当与原件核对并经有关单位或个人盖章或签名；谈话笔录必须要有执法人员和被调查人的签名或盖章，否则不能作为处罚证据。 2、证据真实性要求 证据真实性是指证据本身能够客观反映案件事实真相的属性，是证据的本质要求。任何不真实的证据，都不能作为行政处罚证据。具体应从以下几个方面进行审查： （1）证据形成的原因。目的是解决证据来源是否真实、可靠。例如，药监机关怀疑扣押的药品可能是假药，依法送法定药检机构检验，检验机构检验后出具检验报告，那么，该检验报告的形成是正常的，作为定案证据就没有疑问。,（2）发现证据时的客观环境。当事人提供证据和执法人员调查取证，免不了受到主观
15、因素影响，而带有主观因素的证据总是影响真实性的，因此在采用证据时，应分析证据在什么情况下发现和取得，当时的客观环境对证据的真实性、可靠性有无影响。 （3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否符合。 （4）提供证据的人或证人与当事人是否有利害关系。,3、证据关联性要求,证据关联性，是指证据与案件事实具有一定的证明关系。执法人员收集、调查取得的证据材料，不一定全部作为定案处罚的证据，与药品管理相对人违法事实没有证明关系的材料，不能作为定案证据。证据关联性是一种理性考虑，有时候比较困难，但总体要求是：在作出处罚决定前，执法人员应对取得的全部证据进行审查，运用逻辑推理和执法经验，全面、
16、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的材料，准确认定违法事实。从实践中通常采用如下方法审查：,（1）找出有证明关系的证明材料，使之能够证明药品违法行为事实。 （2）分析有无实质性作用，对无实质性作用的证据材料应该予以剔除。 （3）确认有无证明效力。（协查、原料药检验、A）,二、药品监管行政处罚调查取证方式,药监行政处罚证据的取得有多种途径：可以从查阅药监机关自己已有保存资料中获得；可以从对群众举报提供的有关资料审查后获得；可以从上级交办、其他机关移送案件的证据材料中获得，等等。通过这些途径获取证据资料，只要审查即可，不需要经过调查，但大量证据是通过调查手
17、段取得的，主要有以下几种方式： （一）询问 这是经常使用的取证方式，通过询问当事人、第三人、证人所形成的谈话笔录是常用的证据材料。,（二）依职权调取 1、上级机关向下级调取 2、向药品检验机构调取 （三）委托鉴定 （四）现场勘验 （五）临场检查 （六）异地协助调查,三、药品监管行政处罚定案证据的采用和排除,（一）不能作为定案依据的证据材料 1、严重违反法定程序收集的证据材料。 2、偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。 3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。 4、没有取得原件、原物，又无其他证据印证，且当事人不予认可的复制件或者复制品。,5、进行技术鉴定或者技术处理
18、而无法辨明真伪的证据材料。 6、不能正确表达意志的证人提供的证言。 7、鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法以及鉴定结论错误、不明确、内容不完整的鉴定结论。,（二）不能单独作为定案依据的证据,1、未成年人所做的与其年龄和智力状况不相适应的证言。 2、与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。 3、难以识别是否经过修改的视听资料。 4、无法与原件、原物核对的复制件或复制品。 5、其他不能单独作为定案依据的证据材料。,（三）数个证据证明同一事实的证明效力,1、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其它书证。
19、 2、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的证书优于其它书证、视听资料和证人证言。 3、原件、原物优于复制件、复制品。 4、原始证据优于传来证据。 5、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。 6、数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。,（四）可以直接认定的事实,众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推定的事实；已经依法证明的事实；根据日常生活经验法则推定的事实。 前款、项，当事人有相反证据足以推翻的除外。,四、拍照、摄像取证技巧,1、现场检查时，拍照、摄像取证工作要尽量公开进行，并在检查笔录中予以记录，以形成证据
20、链。 2、拍照、摄像的内容应清晰、准确、完整、连贯，要突出重点、明确目标，以充分体现视听资料证据的直接证明力。 3、不宜公开拍摄取证的，可以偷拍、偷录，但必须在营业场所实施，且不得损害当事人的合法权益，不得拍摄与案件违法嫌疑无关的内容。 4、偷拍、偷录即将结束时，执法人员根据情况可以向当事人说明；不便当场公开的，在随后的调查中应以适当方式体现，再由当事人辨认后签名确认，对摄像内容的确认可在询问笔录中体现。 5、拍照、摄像取证应由2名以上执法人员实施，并要按视听资料证据的制作要求，及时予以打印、冲洗或刻录成光盘（必要时可备份），与案卷其他材料同期保存。,6、拍照、摄像取证应当尽量包含以下内容：
21、（1）、违法地的门牌号、店名、招牌甚至参照物等能锁定违法地址的内容； （2）、要有执法人员实施检查、调查的图象、镜头； （3）、要有当事人或其经营人员以及在场人的图象、镜头； （4）、要有经营场所宏观环境和整体的图象、镜头； （5）、要有被查的嫌疑物品的近照或特写镜头； （ 6）、对于当事人的身份证件、重要资料等不方便提取的材料，也可一并拍摄取证； （7）、根据案情，执法人员认为其它需要拍照、摄像的内容。,7、拍照、摄像取证可按下列要求实行，力求完整、连贯。对上述第六条所列的七项内容，不要孤立拍摄，能在一（几）张照片或一（几）个镜头内体现出来的，尽量集中体现。对宏观场景，可采取分段交叉拍摄的方
22、法，拍好的照片可粘在一起，突现整体效果；可以从不同角度，采取远近结合的拍摄方法对主要证据进行重复固定；现场检查时，要注意拍摄当事人不配合的镜头和其正在从事违法活动的图片、镜头；拍摄人员要尽量快速占领有利位置，抢拍重要镜头，防止错过最佳取证时机。,8、拍好的照片在粘贴后，必须加注说明。说明内容包括拍照的时间、地点、内容和照片的证明对象，并由当事人和拍照执法人员共同签名确认。当事人拒绝签名的，要如实注明其查看、辩认该照片的时间、地点以及其不签名的原因。 9、摄像取证时，执法人员可以根据情况进行现场解说，随着镜头移动可交待拍摄的时间、地点、环境、当事人违法物品及其现场状况等内容，但旁白解说要客观、公
23、正，不加评论。 10、拍摄器材要有专人保管，并定期查看、维护（充电），保证正常使用。拍摄取证时，办案单位应做好分工，指定专人操作。 11、拍摄人员在拍照、摄像时，要注意保护好拍摄器材，防止当事人抢夺，其他执法人员也要做好保护和配合工作。,对案发地点具体方位的拍摄现场照相是运用照相方法，对案件的发生地点和遗留违法活动情况、物证的场所，按照现场检查的规定和办案的要求，及时、客观、准确、全面、完整地把现场状况及物证的位置状况、特点等如实地拍照，是执法办案工作中反映与证实违法活动的重要手段。基层县（市）的城乡结合部是流动人口的集居地，同时也是各类行政案件的高发地，这些地区普遍楼宇密集，在现场检查中往往
24、难以对现场的方位进行准确、全面、完整的拍摄。对于这些情况，需要采用较短焦距的镜头，以在较近距离把整栋厂房或整堆物品拍摄下来，包括把一些标志性的景物如房屋、周围景观拍摄下来，表现出现场周围环境的状况。,对现场概貌和重点物的拍摄案件现场概貌照相是对现场的全面、总体状况进行拍摄，要突出反映现场整体、全面的情况。现场检查是在案件发生后进行的，对现场的认识很可能不完整或不够准确。现场检查时，在现场确定的中心、重点不可能都和实际情况相符，如果在案件破获后发现当初检查时确定的中心或重点与实际情况有出入，由于时过境迁难以补拍，容易造成被动。因此，对现场的概貌照相要尽量做到全面。如果案件破获前后出现不一致的情况
25、，可以通过概貌照片进行局部裁放来弥补。在一些造假、无照经营案件中，由于现场物品杂乱，拍摄范围较小，拍摄画面关联性较差，景物间相互遮挡，采用相向或多向拍摄也不易全面系统地反映现场状况。对此，可以采取较高机位进行拍摄，这样既可以减少平视取景时景物间的相互遮挡，同时可以把更多的景物拍摄到画面中。,对现场细节的拍摄对于现场检查中发现的一些细小物证，往往用其他方法难以提取，而只能通过拍摄提取。对于现场机器的拍摄提取，利用微距镜头11拍摄，可以清晰准确地反映这些物证的细节特征。但在实际操作中，由于标准微距镜头在11情况下拍摄存在拍摄距离较短的问题，即物面到焦平面的距离只有多厘米，会影响配光角度和效果。同时
26、，背底所反射的杂散光极易形成光晕，影响物证的拍摄提取效果。因此，拍摄具体物证时最好在厘米厘米的距离拍摄，这样既便于配光角度的调整和景深控制，又可以有效避开背底杂散光的干扰。,对案件现场检查部署的拍摄现场照相是对案件现场状况及遗留违法活动物证进行的拍摄，要尽量避免把与案件现场无关的东西拍摄进画面，如现场检查人员、业主及检查工具等。但是对于一些重大违法案件，需要把上级领导到现场指挥、部署现场检查和具体现场检查时的情况及时拍摄下来，作为案件检查和破获的资料。这些图片资料往往具有史料价值。,五、调查询问策略与技巧,1、开门见山型调查策略2、矛盾突破型调查策略3、证据突破型调查策略4、攻心型调查取证策略
27、政治攻心；思想攻心（情攻心、理攻心、势攻心、谋攻心）；法律法规攻心； 5、震慑型调查取证策略敲山震虎、先发制人、攻其不备、引而不发,6、迷惑型调查取证策略声东击西、张冠李戴 7、利用型调查取证策略利用弱点、将计就计、激将法提问技巧：直接提问、探测式提问、渐进式提问、跳跃式提问、命题式提问应答技巧：直接应答、间接应答、模糊应答、反问应答,适时恰当利用证据：（1）思想动摇时（2）陈述自相矛盾时（3）避重就轻，妄想蒙混过关时（4）翻供、乱供时（5）自以为是、气焰嚣张时基本形式：口头声明、宣读或出示、播放录音、录像、质证使用证据应注意的问题：要作好准备、要与其他方法相结合、要留有余地、要作好安全防范、要将使用证据的有关情况记入笔录,适时利用矛盾：矛盾的种类：当事人陈述中的矛盾、同案当事人之间利害关系上的矛盾、同案当事人之间陈述中的矛盾发现矛盾的方法：察言观色法、陈述内容分析法、深追细问法、重复询问法、调查验证法利用矛盾要讲究时机、讲究方法：重点突破型(开门见山)、迂回渐进型（欲擒故纵）,谢谢,
