1、1绪 论意思自治作为一条具体的民法学基本原理，在保障个人自由的同时，也促使个人利益与社会利益、个人利益与个人利益的协调。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出,到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。究其根源,在于其符合经济发展的客观要求，它贯穿于市场经济背景下的私法领域的始终。意思自治原则在涉外民事关系法律领域中的适用随着时代的变化发生着微妙的变化。意思自治最早是作为国际私法领域的一项冲突法原则出现在合同领域，现今，作为一个系属公式，意思自治原则已经扩展到婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域。除此之外,意思自治原则还渗透到知识产权、信托
2、、不当得利等领域,并有继续扩大的趋势。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于 2010 年 10 月 28 日通过，自2011 年 4 月 1 日起施行。它是我国关于涉外民事关系领域的一部新法，涉及到了关于婚姻家庭、继承、物权、债权、侵权、知识产权等领域的意思自治，是意思自治原则在我国涉外民事领域的一大突破。本文将结合法律适用法来分析意思自治原则在我国的发展和完善。文章着眼于对我国立法现状的分析，然后通过与国外制度的对比，从而分析出我国关于意思自治原则规定的亮点与不足，加深对意思自治原则的认识，从而提出完善的意见。21 意思自治原则
3、概述私法作为市场经济与社会生活一般条件与法权要求的直接的、经典的表述，其理念与原则集中体现了人类文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利、自由的憧憬与追求。市民社会的意思自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，它不仅给个人提供了一个受法律保护的自由领域，使个人获得自主决定的可能性,而且导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展，集中展现了国家权力回归为社会权利的过程，极大地促进了社会的民主化管理。 1.1 意思自治原则的内涵意思自治作为一条具体的民法学基本原理是指在自愿平等的前提下，个人可以自主生活, 可以依照个人的意志、意愿处理他的个人事务和个人生活，同时亦应为自己的行为负责。意思自治在保障个人
4、自由的同时，也促使个人利益与社会利益、个人利益与个人利益的协调。意思自治有两方面的含义，一方面是冲突法意义上的当事人有权根据自己的理性，判断选择适用准据法；另一方面是实体法意义上的当事人有权自主实施法律行为，他人不得干预。意思自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益。本文中将主要讨论冲突法意义上的意思自治，即当事人可以依据自己的理性，判断选择适用准据法。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出,到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。究其根源,在于其符合经济发展的客观要求
5、。我们应当要特别注意的是意思自治是民法学的基本原理而并非民法的基本原理，它贯穿于市场经济背景下的私法领域的始终。 当事人根据意思自治原则协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事法律适用问题上，我国不允许反致或转致。这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，是不允许当事人进行选择的。关于当事人选择法律的空间范围,即当事人选择的法律是否必须与该法律关系存在必要或实质性联系,长期以来一直存在争议,有的国家主张当事人只能选择与该法律关系有客观联系的法律作为合同的准据法
6、,如当事人只能选择与合同有客观联系的法律作为合同的准据法，如当事人只能选择合同的缔结地法、履行地法、当事人本国法或住所地法等，不能选择其他与法律关系毫无联系的法律。而有的国家则不要求当事人选择的法律必须与合同有实际联系,只要当事人2选定的法律不违反法院地国的公共秩序，理应予以尊重；再者当事人合意选择的法律，往往是他们双方都比较熟悉的法律，以其作为合同的准据法，有利于双发的共同遵守，而且发生争议的时候也有利于争议的解决。尽管，意思自治是涉外民事法律关系中法律适用的首要原则，但各国为了维护自身的利益，都对该原则作了限制性规定。例如，法律适用法第 4 条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性
7、规定的，直接适用该规定；第 5 条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。1.2 意思自治原则的产生及其发展探求意思自治的根源，应回到罗马法的“契约自由”中去。“意思自治”是“契约自由”思想的核心，这在民法界是公认的。“契约自由”思想最早是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。诺成契约在产生之初虽有满足实现贸易自由的目的，更多的确实为了解决罗马帝国扩张而引起的国际民事交往领域的法律冲突，意思自治从萌芽时起就不仅是追求个人自由，更是为了解决国家间的法律冲突。 而近代意义上的意思自治观念则最早萌芽于中世纪意大利学派的学者萨利赛的著作。到了十六世纪，法国巴黎
8、高等法院律师查士利杜摩林明确提出了当事人意思自治的思想。1525 年,杜摩林在回答就加内夫妇的夫妻财产制的问题中,他不仅以当事人的意图来说明合同适用其缔结地法的合理性,而且更进一步说明适用另外一种法律。到了十九世纪,自由资本主义得到了充分的发展,随着实体法上的“私法自治”和“契约自由”原则的确立,合同法律上适用的意思自治原则在理论上和实践上为世界大多数国家所接受并不断获得发展。至此,被西方国家奉为“契约自由的明珠”一一意思自治原则得以完全确立。 意思自治最早是作为国际私法领域的一项冲突法原则出现在合同领域，现今，作为一个系属公式，意思自治原则已经扩展到婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域
9、。在侵权领域，1989 年瑞士联邦国际私法132 条规定:“当事人得于在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法”。首次以成文法的形式将意思自治原则引入侵权行为法律适用领域。当事人意思自治原则引入物权领域，仅限于与债权密切相关的一些问题，主要集中于动产物权，如1984 年秘鲁民法典第 2089 条规定，当事人双方可以约定，运送中有体财产的物权的取得或丧失，适用支配法律交易并调整该物权创设或消灭的法律。当事人双方的此种法律选择对第三人无对抗力。在婚姻家庭领域,无论是英美法系还是大陆法系，在立法实践中均将意思自治原则引入该领域。在继承领域，瑞士联邦国际私法第 90 条第二款规定:“最后住所在瑞士的
10、外国人得通过3遗嘱或契约使其遗产继承受其本国法支配。如果该处分人死亡时已不再具有该国国籍或已取得瑞士国籍,此选择无效”。除此之外,意思自治原则还渗透到知识产权、信托、不当得利等领域,并有继续扩大的趋势。我国古代社会长期实行重农抑商的政策，自给自足的经济占主导的地位，商品经济极不发达，因此，当意思自治在古罗马展露尖角时，我国仍处在“亲亲尊尊长长，男女有别，此不与民变革者也”“礼不下庶人，刑不上大夫”的等级、礼教观念占统治地位的封建社会，“民”的思想依附于他人，个人没有存在的价值，无独立的人格，不是平等市民社会，不存在独立平等的主体，更无平等之上的意思自治理念了。清末民初以来，我国不再闭关锁国，我
11、国的法律制度开始继受西方的近代法律。消灭了封建制度，我国新中国成立，然而由于我国长期的缺失私法传统，意思自治并没有受到应有的重视，学术界和司法实践中很少提及民事主体的“自治”。1986 年颁布的民法通则和之后的经济合同法虽然在其原则中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分地反映出意思自治所体现出来的私法的实质要求和精神所在。随着改革开放的深入与我国民主法制的逐步加强，我国实行了计划经济向市场经济的转变，此时，意思自治所蕴含的民法的基本理念与性格、私法应有的立法精神才真正的出现在了我国的法律与实践中，作为私法的最高原则受到了应有的
12、重视。1.3 意思自治原则的价值无论是在理论上或是在实践中，意思自治原则的适用都是很有价值的。从理论上来说，意思自治原则体现了权利本位，是契约自由原则的本质体现，自由意志得到了充分的发挥，从而是司法主体能够在平等自由的条件下最大限度地追求利益，并促进交易安全和降低交易成本。当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快的解决纠纷。而传统的冲突法常利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律，但被指引的法律不一定为法院所了解，也不一定切合案件的合理解决，往往会相当大的盲目性，可能导致对当事人不公正的结果。 从实践中看，采用当事人意思
13、自治原则，允许当事人协商一致来选择法律，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。 扩大当事人意思自治原则适用范围是对传统硬性冲突规则进行软化处理的主要方式，体现了私法自治原则,有利于保护当事人的合法权利，促进国际民商事交往的发展。 42 法律适用法关于意思自治规定的内容简介法律适用法的颁布实施标志着我国涉外民事法律关系法律适用制度体系的形成。这部法律对涉外法律关系中的意思自治原则做了符合国际化趋势的规定，是我国目前最全面系统的关于当事人意思自治的法律。全篇共 52 个条文，分八个章节分别规定了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权以及知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的
14、规定，从而结束了我国冲突规则不系统、不全面和部分地不合时宜的局面。该法具有与全球化时代相适应的先进立法理念。它更注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益，较好的处理了法律适用的确定性和灵活性之间的关系。它是全球化背景下以及各国国际私法的改革浪潮和现代化去试下，中国国际私法现代化的产物。2.1 婚姻家庭法律适用法第 24 条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。这一条规定了夫妻财产关系的法律适用当事人的意思自治。第 26 条规定：协议离婚
15、，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。这一条赋予了当事人在进行离婚诉讼时选择法律的权利。目前，关于涉外婚姻家庭关系的法律适用中意思自治原则已经成为一种立法趋势。意思自治原则在婚姻关系上的集中体现就是夫妻约定财产制，瑞士、德国、奥地利、法国、土耳其、泰国等国家进一步在夫妻财产制的准据法问题上也采纳了当事人意思自治原则。美国、英国、日本的国际私法中也都有所体现。各国对夫妻人身关系一般不允许当事人选择适用准据法。荷兰与 1981 年的涉外离婚法允许当事人协议选择离婚的准据法。该法第 1 条规定：“配偶双方当事人就离婚的准据法问题，既可以协议选择适用荷兰法，也可以选择适用其他
16、共同的属人法。但是，如果配偶一方当事人依第 1 款第 1 项：婚姻的人身效力依夫妻双方所属国家的法律或在婚姻存续期间夫妻一方最后所属国家的法律。与其共同的本国法缺乏有效的密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。 ”82.2 继承传统国际私法中的意思自治原则仅仅限于合同领域，随着国家间交流的日益频繁，在国际私法领域中意思自治原则已经发展到了继承领域中。遗嘱继承5虽然与当事人合意的契约不同，但遗嘱人的意志能得到充分的重视和实现是至关重要的，因此，各国立法都力求遗嘱有效成立，使遗产按被继承人的意愿得到妥善处理。秘鲁、墨西哥、瑞士、法国等国家的继承领域都不同程度的对意思自治予以采纳。如法国规定继承
17、适用死者居所地法，但允许死者在遗嘱中明示的选择其本国法，对于不动产和商业基金的继承及此种基金的转移规定适用其所在地法。 9法律适用法第 33 条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。 ”这一条是我国涉外继承领域关于意思自治原则的规定，就遗嘱的效力问题当事人可以选择适用设立遗嘱地法律或者死亡时经常居所地或者国籍国法律。在涉外继承法律关系中采纳意思自治原则，极大的丰富了当事人的处分权利。在日益复杂的社会关系中，给予当事人自由选择遗嘱所适用的法律，更能够实现遗嘱设立的目的，充分的表达当事人的意愿。2.3 物权在涉外物权法律关系中，由于所涉各国物权法之规定不一样，
18、因此需要进行法律选择，以确定所应适用的法律。在涉外物权法律关系的适用中，长期以来一直居于主导地位的法律适用原则是适用物之所在地法。当事人意思自治原则引入物权领域，仅限于与债权密切相关一些问题，主要集中于动产物权。 0意思自治在物权法中有诸多体现，如对物权之变动方式，我国民法规定动产所有权变动方式依当事人意思而定，或以合同成立为准，或以所有权变动条件成就为准，如当事人无特别约定，则以动产之交付为准。再如，物权法定原则虽然剥夺了当事人创设物权的自由，但这一原则仅仅限制了当事人选择物权种类的自由，并未限制当事人选择物权本身的自由。 1我国新近出台的法律适用法第 37 条规定，当事人可以协议选择动产物
19、权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。明确规定了当事人在动产物权上法律适用的意思自治原则。第 38 条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。相对于只有一个连接点的物之所在地法原则而言，当事人意思自治原则有很多的优越性，它有利于保证法律适用结果的可预见性和判决的一致性，实现司法任务的简单化，使同一案件在不同的国家都适用同意法律，这有助于判决的一致。同时，在涉外物权领域，当事人意思自治原则更能实现法律的实质正义。目前世界各国关于涉外物权适用意思自治原则的立法已屡见不鲜。在财产所有权的取得与终止方面， 瑞士联邦国际私法第 104 条规定：“当事人得使动
20、产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。此项法律选择不得用以对抗第6三人。 ”在运输中货物的所有权的规定方面， 乌克兰国际私法第 41 条规定：基于法律行为的在途中的动产所有权和其他物权，依该财产发运地国法，但双方当事人另有约定的除外。合同准据法由当事人通过自由选择法律决定，在当事人没有明示或默示选择法律时，则由于合同联系最为密切的国家的法律支配。这种交易在物权法上如取得进一步的法律处置行为,则由物之所在地法支配。此外，在货物所有权保留、有价证券、担保物权等方面，许多国家也在法律上规定了当事人意思自治原则。 22.4 债权自杜
21、摩林创立意思自治原则以来，意思自治原则已最广泛地被各国采纳为一项确定合同准据法的基本原则并不断地走向成熟与完善。债权领域的意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。该原则具有以下几个方面的优点：当事人可以明确法律后果，维护法律关系的稳定性；当合同发生纠纷时，更易于迅速解决纠纷，节约交易成本；符合契约自由的原则和贸易自由的要求。 3法律适用法第 41 条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。这一条体现了债权中的意思自治原则，同时也规定了债权债务关系法律适用中的最密切联系地原则。第 44 条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常
22、居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第 45 条规定了产品责任的法律适用，产品责任纠纷适用被侵权人经常居所地法律，被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。这一条一方面规定了产品责任中被侵权人的意思自治，一方面又体现了对若方当事人的保护。第 47 条规定了不当得利、无因管理时的法律适用，关于不当得利、无因管理适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法
23、律。2.5 知识产权法律适用法第 49 条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。第 50 条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。这两条分别就当事人关于知识产权转让和许可使用以及知识产权侵权发生纠纷时的法律适用赋予了当事人协议选择法律的权利。在经济全球化的背景下，商品流通日益繁荣，关于知识产权领域的纠纷也7越来越多，为了适应市场经济的需要，妥善解决知识产权纠纷，在明确因为知识产权的归属及内容发生纠纷适用的法律的同时，赋予当事人双方选择所适用的法律更能体现当事人之间的公平与正义。允许双方当事人协商一致来选择法律，有助
24、于法院迅速确定纠纷的准据法，更快的解决纠纷，以实现当事人双方合同行为时的权利义务关系。3 对法律适用法关于意思自治规定的评析法律适用法具有与全球化时代相适应的先进立法理念，该法完成了中国国际私法立法的现代化。它的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。它注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益。总则第 3 条还确立了当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，在晚近各国的国际私法立法中独树一帜。法律适用法对涉外民事关系法律适用中的意思自治原则做了详尽的规定，完善了我国的对外立法，顺应了国际化的趋势，但是仍有一些不尽如人意的地方，需要在今后的立法中
25、进一步完善。3.1法律适用法关于意思自治规定的亮点3.1.1 法律适用法意思自治原则适用的范围扩张法律适用法将传统冲突法领域的意思自治从合同领域扩展到了物权、债权、侵权、知识产权、婚姻家庭领域，符合私法自治的精神并有助于实现传统冲突发所追求的价值目标。意思自治是私法主题有权自主实施司法行为，他人不得非法干预。私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责。在不违法强行法在不违反强行法的前提下，主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。意思自治的核心是尊重当事人的个人意志，尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。因此，在涉外民事法律关系中，尽量扩大当事人意思自治作用的
26、范围，保证个人意志的充分实现，是对私法自治精神的贯彻和弘扬。冲突法具有正义、安全、效率、灵活、简练等多种价值目标，传统冲突法强调法律适用的可预见性、确定性和判决结果的一致性。由当事人选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。可预见性的增强，毫无疑问地保护了国际民商事交易的安全，保证了涉外民商事关系的稳定。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种8法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此，无论当事人在何处寻求司法救济或者相互间权利义务
27、的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性；在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。3.1.2 最密切联系原则与意思自治原则相融合在现代国际私法中，适用最密切联系原则的领域受到意思自治原则的扩张，可以预见在不久的将来适用最密切联系地原则的领域都能适用意思自治原则。最密切联系地原则强调以民商事关系的空间地域作为寻找法律的一句，而意思自治原则强调以当事人的主观愿望来寻找法律。但正如萨维尼的法律关系本座说，任何法律关系都与
28、一定的空间场所相联系，所以，当事人的意思自治最终也是以一定的空间地域作为标志来寻找法律的。法律适用法第 2 条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对民事关系法律适用另有规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布状况，必然导致最密切联系原则在其适用上难于认定。但通过国家的作用可以改善这个不足。国家作为消极的利益保护者，可藉意思自治的扩张，依靠利益主体自身来设定自身的利益状况，国家则通过是否承认来予以规范。从这种意义上说，意思自治原则可以视为是确定最密切联系的一种方法和手段。所
29、以，意思自治和最密切联系原则二者是相互依存和促进的，是融合在一起的。 53.1.3 注重保护弱方当事人的利益法律适用法规定在没有共同经常居住地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居住地法律或者国籍法律中有利于保护弱者权益的法律” （第25 条） ；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律” （第 29 条） ；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律” （第 30条） 。此外，第 42 条的“消费者经常居所地” 、第 43 条的“劳动者工作地法律” 、第 45 条和第 46 条的“被侵权人经常
30、居所地法律”通常都有利于保护弱方当事9人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。传统国际私法追求的是一种形式正义，而不管它们的实质原则是什么。形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待，追求一种外在规则的普遍适用及其适用结果的一致和确定。现代国际私法追求的是一种实质正义，是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。保护弱方在意思自治原则中的体现和现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致。3.2 法律适用法关于意思自治规定的不足3.2.1 未规定对当事人选择法律的限制多数国家立法明确承认当事人事前选择法律和事后选择法律，即对当事人选择法律的时间规
31、定比较宽泛，比如奥地利国际私法法典第 11 条的规定也是允许当事人在一审口头辩论终结之前的任何时候选择法律。但多数国家为了保护合同当事人的正当期望和第三人的利益，对事后的选择有一定限制，即不能损害第三人的利益，并不得使原来成立的合同归于无效，比如德国、奥地利等国法律就有类似规定，当事人事后选择的法律不得影响合同形式有效性和第三人的利益和权利。而我国法律适用法却没有明确对当事人选择的法律作出限制，这是其不足之处。虽然在司法实践中如果遇到此种情况可以援引公关秩序保留条款否认事后选择的法律，但笔者仍认为这样处理缺乏立法支持，今后在立法中对此问题应该作出明确规定。 63.2.2 欠缺判断当事人法律选择行为有效性的标准国际私法赋予涉外合同当事人选择法律的权利，但当事人选择的法律被人民法院适用的前提条件是该法律选择合法有效。只有当事人的准据法选择行为有效，才能确定准据法，如果选择行为无效（如基于胁迫而为的，其选择行为并不能被认为是有效的） ，其选择的法律也并不能被认为是准据法。如何判断准据法选择行为的有效性问题，我国现行法对此没有作出明确规定。 7因此，在今后的立法过程中，应当将判断当事人法律选择行为有效性的标准加以明确，从而便于确定当事人的法律选择是否合法有效。
