1、我国对外贸易中的知识产权摩擦及对策福州大学国际贸易系 一、我国外贸高速增长中的隐忧20 世纪 90 年代以来，我国外贸发展呈现加速之势，由于贸易规模的扩大，我国对外贸易在世界的排序由 1990 年的第 15 位跃升至 2004 年的第 3 位，贸易依存度已从 1990 年的 30%提高到 2004 年的 69.3%。我国已成为名副其实的世界贸易大国。但是，我国还远不能称为贸易强国。这是因为我国在国际分工体系中还处于比较落后的地位，外贸出口还处于典型的粗放型经营阶段。随着外贸的高速增长，我国外贸出口方面存在的一些问题也日益凸显。首先，拥有自主知识产权和品牌的出口产品少。我国机电产品出口占中国外贸
2、出口的半壁江山，但是许多产品的核心技术仍然掌握在国外企业手中，因而中国外贸面临十分尴尬的局面：大到彩电，小到打火机都受到国外厂商的专利围剿。我国出口产品中加工贸易比重超过了 50%，就是我国发展较快的高科技 IT 产业，要么是贴牌生产，要么交专利费，利润甚至比工业制造业还低。在2003 年公布的世界最具影响力的 100 个品牌中，中国大陆只有海尔一个品牌入选。其次，贸易摩擦多，中外知识产权纠纷不断，日益成为我国贸易摩擦的重要领域。2004 年，在美国国际贸易委员会受理的 18 起知识产权案件中涉及中国出口产品的达 7 起。而且，涉及知识产权纠纷的几乎都是我国成长性最好的新兴产业。因此，我国对外
3、贸易中知识产权摩擦已成为各国关注的焦点之一。从更深层的原因来看，随着美国、日本在一些传统制造业领域的优势渐失，知识产权争端成为其收复在华市场的一种主要的非贸易手段。尤其是在中国入世后，外汇、劳动力、投资环境等贸易壁垒因素正在淡化，技术壁垒的力量更加凸显，越来越多进入中国的外资公司意识到，能否在中国市场取得成功将最终取决于知识产权的保护状况。例如，日本为了排斥中国制造业的竞争、确保其经济领先地位，正在极力向美国学习，利用知识产权保护战胜中国制造。二、知识产权纠纷已经成为中外贸易摩擦的热点早在中国入世之前，就有知识产权方面的专家提出“中国入世后的最主要挑战可能是知识产权的法律问题”，时任科技部部长
4、的朱丽兰就指出：“入世后，市场竞争的关键不是关税壁垒，而是技术壁垒，技术壁垒后面就是专利，不是一般的知识，是创新的知识，而且是法律化的创新知识”。事实的确如此。中国入世后，发生的一系列知识产权事件令中国企业目瞪口呆。这些事件给这些企业上了生动的一课，明白了知识产权究竟是怎么一回事。首先是 2002 年 1 月，中国广东两家企业出口欧盟的 4000 多台 DVD 分别被英国和德国海关扣留，从而拉开了入世后我国企业知识产权纠纷的序幕。DVD技术专利的 3C 联盟和由日立、松下等六大 DVD 技术开发商结成的 6C 联盟，开始向中国 DVD 生产商索要专利费。现在，中国 DVD 企业每生产 1 台
5、DVD 就要向6C 联盟缴纳 13.8 美元、向 3C 联盟缴纳 5 美元、向汤姆逊缴纳 l1.5 美元的专利费，大幅增加了 DVD 的制造成本（占产品总价的 1/41/3）。由于 DVD 专利使用费的收取令中国企业几乎已经“无利可图”，以致目前，我国 DVD 企业已由 2004 年 100 多家减少为 20 多家。接着是日本摩托车行业协会的发难。2002 年初，日本摩托车企业联合代表团，其中包括本田、川崎重工等来华打假，在北京拜会国家经贸委、国家质量检验检疫总局和国家工商总局等与打假有关的中国政府部门，并向中方递交了大量指控中国同行侵权的材料。2002 年 2 月，为解决中日两国摩托车知识产
6、权纠纷问题，主管国内摩托车企业的中国汽车工业协会与日本自动车工业协会签署了中日摩托车产业界知识产权合作项目备忘录。备忘录中明确指出，中日双方就摩托车近似外观设计问题，在 2002 年和 2003 年共同召开研究会议，在 2003 年内要共同设置知识产权纠纷调解机构。随后是我国彩电企业受到了同样的收费通牒。2002 年，欧洲主要的彩电供应商法国汤姆逊公司通过政府渠道起诉中国彩电专利侵权，中国彩电企业再次受阻于欧洲市场的大门口。实际上，早在 20 世纪 80 年代，当国内的一些彩电企业在通过代理商进入北美市场之后，拥有多项彩电专利技术的美国无线电公司就声称其 47 项专利技术被侵权，要求中国企业支
7、付相应费用。而为了不丧失北美市场，中国企业不得不付出昂贵的“入门费”。目前，我国 IT 产业也遭遇国外专利“债主”的威逼。2002 年 1 月 24 日，思科称其已就中国华为公司非法复制软件和侵犯专利权的行为，正式向美国德克萨斯州东区联邦法院提起诉讼。这是自我国入世以来，首起海外 500 强科技企业大规模起诉中国本土知名高科技企业侵犯其知识产权的争端。英特尔公司也于 2001 年 9 月对威盛提起诉讼，指称威盛的处理器及芯片组产品侵犯其专利权。2005 年 1 月，欧洲专利收费公司 SISVEL S.P.A 向中国涉及 MP3 技术的生产厂家收取 2 美元/台的专利费用，相关产品除了 MP3
8、外，部分具有 MP3 功能的DVD 等音频产品也牵涉其中。全球目前已有约 310 家企业向 SISVEL S.P.A 公司就 ISOIEClll72-3 和 13818-3 两项标准专利付费，其中，中国企业已有包括宏基、上海先锋电子、上海夏普、深圳科普时代数码、深圳易方科技等 26 家企业支付了专利费。其他典型的知识产权纠纷案还有许多，兹举几例：温州打火机遭遇欧盟 CR 法案。温州出口欧盟的价格 2 欧元/只以下的打火机，以物美价廉风靡欧洲市场。但欧洲厂商指控中国厂商向欧洲市场倾销打火机，中国厂商积极应诉，并赢得官司。在这种情况下，欧洲厂商又拿出 2 欧元/只以下的打火机必须加装欧洲开发的专利
9、技术“儿童锁机构”的法宝，对中国产品进行狙击，使该产品对欧盟的出口一时受阻。欧盟要求进口价格 2 欧元/只以下的打火机必须有“安全装置”，因为有关这一装置的技术专利多为欧洲国家控制，占世界产量 70%的温州打火机厂家如果要使用就须向其购买，这必然导致生产成本上升，价格优势因此将丧失殆尽。2004 年 8 月底，德国科尼兹瓷器公司向德国侵权产品受理机构举报：德国另一家公司从中国进口的茶杯假冒其商标和图案设计，侵犯其商标权，要求销毁到港的所有假冒产品。德国汉堡海关于 2004 年 9 月 30 日将 1 万只中国产茶杯销毁。这是欧盟新修改的海关知识产权保护法令2004 年 7 月 1 日生效后，发
10、生的第一起中国产品在德国被销毁案，使中国产品的声誉受到了严重损害。美国对中国产品频频发起 337 专利侵权调查。2004 年 9 月 21 日，美国国际贸易委员会决定对进口半导体器材及产品进行“337 调查”。被诉企业是位于上海的中芯国际集成电路制造公司及其附属企业中芯制造上海公司和中芯美国公司。2005 年 2 月 22 日，3 家被诉企业与原告基于双方在 2005 年 1 月底达成的和解协议，向美国国际贸易委员会提交了终止调查的动议申请。2003 年 5月，美国劲量分别对包括中国 7 家公司在内的 24 家美国境外电池公司向美国国际贸易委员会提起诉讼，诉讼理由是其无汞碱锰电池专利受到侵害，
11、要求美国国际贸易委员会就此展开调查，并请求其签发排除令以禁止这些企业生产的无汞碱锰电池进入美国市场。可以预料的是，随着中国外贸出口的快速增长，今后还会有更多的专利“债主”不请自来。如此纷繁的知识产权纠纷背后隐含着中国企业核心技术匮乏的危机。知识产权纠纷已经成为中国外贸发展的主要障碍，也是中国从贸易大国走向贸易强国必须克服的一道坎。三、中外专利摩擦中，国外企业运用知识产权竞争策略分析从跨国公司与外国政府利用知识产权对中国企业发难的典型案例分析，我们不难看出：受涉外知识产权案冲击的几乎都是我国成长性好、竞争力强的企业，尤其是那些正在进军国际市场的企业。这些企业之所以成为跨国公司知识产权大战的首选目
12、标，是因为他们具备了 3 个条件：市场份额高、跟随主流技术和没有专利累积。同时满足上述 3 个条件的企业最有可能遭遇跨国公司的围堵。（一）外国企业提起专利诉讼的主要策略1“打包”诉讼。针对产品或技术因版权、专利等因素高度交叉和边缘化（譬如集成电路就是多种技术的融合体，涉及专利、版权、商标、专有技术等诸多要素），单独拿出一项来告对方侵权很难界定，跨国公司将其打包成“商业秘密”，用扩大概念外延的办法来“圈住对方”，官司打起来之后再条分缕析，开掘出专利或版权方面的侵权要件。2各个击破。中国企业在国际竞争中缺乏联合征战的协作机制，在涉外知识产权案中基本上是各自为战的散兵游勇，跨国集团利用这一点对国内厂
13、商分别诉讼，根据市场份额提出不同的要求，分化瓦解，各个击破。据报道，外商在这类诉讼中通常“并不指明哪家厂商的什么产品侵犯了其哪项专利，而是把生产某项产品可能用到的数百、数千项专利列出来，称被告肯定侵犯了其中的某些专利，否则不可能生产出相关产品”。国内企业由于势单力孤且缺乏相关的专业知识，多数情况下只能败诉。3择时发难、谋取高利。中国企业以前侵犯知识产权行为没有受到专利权人的起诉，完全是因为对方觉得时机未到。因为在我国国内市场尚未培育起来，对国外构不成竞争时，被我国企业侵权的国外企业如果那时起诉，得不到丝毫利益。只有等到中国企业把国内市场培育起来，专利拥有者们便可理所当然地利用知识产权保护条款逼
14、迫中国企业要么退出市场、要么支付巨额专利使用费，借鸡生蛋，坐收渔利。4诉求呈集团化趋势。挥舞着知识产权大棒的，不仅仅是个别企业的专利诉讼，还包括数个企业所组成的技术联盟的标准垄断，例如 DVD 案中的 3C 联盟是由飞利浦、索尼和先锋组成的集团，6C 联盟是由东芝公司、松下电气工业公司、日本胜利公司、三菱电气公司、日立公司和时代华纳公司组成的集团。这些集团利用其掌握的专利武器不断打压我国企业的生存空间。5企业牵头与政府支撑组成策略联盟。目前，国外向我国进行知识产权诉求的动向越来越趋于集团化，趋于官民一体化，甚至由政府出面，通过政治、经济、外交等多种手段向我国施压。如中美之间的多轮知识产权谈判。
15、显然，我们面对的是一个有着充分理论准备、政策准备、策略协调，有多国政府背后撑腰，有企业打头阵，有跟进、有包抄的系统的知识产权攻势，这是一个整体的知识产权战略系统。（二）外国企业运用知识产权的主要战略1制定规则，竖起“壁垒”。世贸组织的前身在关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判中，都对消除国际贸易中的关税壁垒和一般性非关税性壁垒提出越来越严格的要求，对不同类型的成员都规定了减让以至于取缔的时间表。惟独对与贸易有关的知识产权非但没有自由化时间表，还强化了保护。其深刻的国际背景是，发达成员凭借其科技优势，希望用加强知识产权保护增强国际竞争力。因此，在关税与贸易总协定的乌拉圭回合谈判中，发达成员坚持把知识产
16、权纳入谈判内容，其最终结果是在关税与贸易总协定中增加了知识产权协议。2控制专利制高点。沿着产品发展方向，在华大规模进行专利申请，提前设置“路障”。目前，跨国公司在中国申请的专利已经超过中国本国企业申请的专利，特别是在信息、生物、医药等领域，国外专利超过 80%，几乎对我国形成包围之势。外国公司还利用世贸组织规则对中国侵犯专利的出口产品进行阻击。世界500 强的跨国公司中，进入中国的已超过 400 家，设立研发中心的也有近 400家。而凡是在中国设立研发部门或建立独资、合资企业的，大多数都成立了知识产权部门，重点在高新技术和国内市场需求量大的技术领域，进行以发明申请为主的“圈地”，意在谋求未来
17、20 年甚至更长时间内的市场优势。“工厂未建，专利先行”的“超前专利战略”已经成为跨国公司争夺国际国内市场份额和打击竞争对手的重要战略。3利用中国企业知识产权意识淡薄的机会，抢注中国企业的专利和商标，甚至打击、收购、淡化。例如，海信等 5 家国内灯具企业的商标也被西门子抢注。西门子抢注中国商标的根本目的并不是使用这些商标，而是阻止中国知名产品与其在国际市场上形成竞争态势。四、我国应对国外知识产权纠纷的策略探讨面对国外企业与政府的专利围剿，我国企业与政府应高度重视知识产权问题，积极应对，争取主动。（一）企业要积极应对知识产权的挑战1提高应对知识产权诉讼的信心和技巧正确的做法是从心理上和技术上认真
18、“备战”，仔细研究相关的法律和案例，寻找双方的利益平衡点和对方的弱点，完善知识产权应对措施。日韩企业的做法值得我们借鉴，NEC 抓住 Intel 没有在产品上做版权标记这样的小疏忽，迫使后者丧失了对版权的所有权。NEC 能获胜，很大程度上取决于 NEC 精细而富有戏剧性的诉讼策略。NEC 很典型地利用了美国法律的特点：严谨、重视细节和证据，我们应该研究和掌握英美对专利保护范围细算账的规则，包括把对手专利权中的水分挤干的方法，这对防范专利欺诈具有重要意义。即便在不利的情况下也能沉着应对，最大限度地化解矛盾和减少损失，或找到新的出路。企业仿制国外产品并不一定构成专利侵权，有时被仿制的产品在中国不一
19、定有专利，甚至连专利申请都没有。可能专利已经过期、无效或主动放弃了。而且有时所谓的专利不一定权利稳定，只要能够提出有力证据，就可将其打掉。对于本身含有水分的专利，可缩小其专利要求。2转变观念，提高专利意识部分中国企业并不在于没有掌握核心技术专利，而是根本就没有专利技术的意识。广州立白公司 2004 年的广告额达 12 亿元人民币，却没有花 1 分钱去注册专利，而同样做生活用品的美国安利公司，2004 年在国内的专利申请量是400 多件。由于专利战略回报的长期性和不确定性，往往容易被企业决策者忽视。回报需要在未来兑现，忽视的代价也同样需要在未来显现。因此，企业和个人必须认识到，收取和支付专利使用
20、费都是理所当然的。一个有持续竞争力的公司背后必须要有一个成功的知识产权战略。在思科诉华为结束后，华为公司高层的所有人员都参加了两次专门的知识产权培训，聘请外国律师事务所的专家上课，从最基本的知识产权概念讲到知识产权战略。经过培训，华为以前散见于各个方面的知识产权政策正在慢慢地变成一个体系，从不自觉、事后和片段化的对策走向自觉的制度化。2004 年，华为专利申请量突破 1000 件，其中 85%属于发明专利，已成为中国申请专利最多的企业。3重视海外专利申请，为进军海外市场做准备企业不仅要重视专利申请，而且要重视海外专利申请。我们可以从日本企业占领国外市场的做法中予以证实。2003 年，日本公司在
21、美国提交专利申请45835 件，成为海外在美国提交专利申请最多的国家，比位居第二的德国多 3万余件（德国为 14415 件）。东芝公司每年在日本国内申请专利数约为 15000件，而其中很大部分是在美国和其他重要市场，例如欧盟和中国。以美国为例，2002 年，东芝公司约有 1000 件专利获得美国专利商标局授权。由于美国专利采用的是“发明在先原则”，而不是“申请在先原则”，美国 1997 年修改的专利法第 902 条规定：对世贸组织成员的在先发明只要先于美国发明，就可以否定美国的在先发明。为了适应这一制度，东芝公司要求研发人员在工作日志中要详细记载研发项目的技术特征、实施情况，还要写明研发项目与
22、现有技术的不同及进步，并附上照片、研究、分析资料等相关内容，然后签名，并请公证处公证其发明日期和相关材料，以便在发生纠纷时能提供发明在先和发明人等的有力证据。由此可见，东芝公司对其海外专利申请的高度重视。与国外公司相比，我国企业对海外专利申请尤其不重视，甚至没有意识到要到国外申请专利。本文认为，正在准备或者已经开拓国际市场的中国企业，一定要把海外专利申请和商标注册放在一个重要位置。同时，这也要求我国的科技企业规范科研数据的记录方法和证人制度，以便使我国企业有价值的在先发明的核心技术在美国获得专利。4掌握专利活动规则，了解各国有关知识产权的法律法规以及国际规则，熟悉有效的规避办法，善于借力“专利
23、规避”就是面对竞争对手的专利壁垒时，找出其在保护地域、保护内容等方面的漏洞，平移或改造相关方案，实现不侵权的技术“借用”。最常见的专利规避就是绕开专利保护的地域性局限。如果我国企业出口的是借鉴外国专利技术的仿制产品，出口前要查明产品专利是否已经向目标市场申请专利保护以及专利是否有效。如果是，则应规避风险，转移出口目标市场。专利规避的另一种主要模式是“移花接木”，即把非本领域的专利技术移植过来，完成改造开发。合理利用游戏规则进行专利规避开发正是我国企业普遍缺失的知识产权竞争手段。5加强合作，向制定标准迈进从企业的角度来讲，必须建立企业联盟，集合各自的技术优势和物力财力进行联合攻关。尤其对中国企业
24、而言，单个的实力还不够雄厚，联合研发不失为一个好的选择。即使是大型的跨国公司，他们也经常结成技术联盟，进行联合研发。作为企业，一定要知道专利就意味着合法的垄断。如果能将专利上升为标准，你的专利就意味着最大的合法垄断，你获得的利润无疑是最大的垄断利润。当然，将专利上升为标准，绝对是一条充满荆棘和坎坷的道路。不过，标准不是不可企及的梦想，也不是多神秘莫测的东西。大唐电信，一家中国企业，就首次实现了一个第三代移动通讯的标准TDS-CDMA。（二）政府要营造有利于技术创新的、良好的知识产权宏观政策和法律环境1健全知识产权权属政策体系，完善知识产权制度的激励机制知识产权权属政策是知识产权制度的基础，其中
25、包括知识产权申请权、所有权和利益分配等方面的法律与行政规定。目前，我国对政府资助、公共机构和职务发明的知识产权权属尚未建立有效的制度和机制。首先，应加大对职务发明人的保护力度和激励机制。发达国家十分突出发明人的地位与作用，许多发明创造都是以发明人的名字命名的，例如埃菲尔铁塔等。美国专门制定了发明家保护法以保护发明人的利益。这种尊重发明人的激励作用是持久而巨大的。因此，我们不能把职务发明人的激励机制简单看成是收入分配问题，而应将其提高到增强国家创新能力的高度，在法律和制度上给予必要的保障。我国的法律和科研管理方面应强化雇主尊重职务发明人的规定，在专利申请权上突出发明人的作用。其次，应以职务合同和
26、委托合同为主，确定职务发明的适用范围，给雇员留有更多的自由创造的空间。第三，对政府财政资助项目的知识产权在放权的同时，应进一步明确利用和转移技术的责任，建立相应的激励机制和监管制度。2制定保护我国特色产业的知识产权制度我国的专利制度应以保护我国优势产业为基本指导原则。目前，我国许多特色产业的很多成果没有列入知识产权制度的保护范围。例如我国中药领域的知识产权保护薄弱问题：日本在我国中药“六神丸”基础上开发的救心丸，年销售额达上亿美元；韩国在我国中药“牛黄清心丸”基础上开发出的牛黄清心液一个品种的产值高达 0.7 亿美元。不仅如此，在中国药典和部颁药品质量标准及地方药品标准中公布的不少中成药品由于
27、在公布前都没有申请专利保护，所以这些中药品种都丧失了自主知识产权，中药知识产权正在大量流失。并且，中药保护的对象只是中药品种，却不保护生产方法、专用器械等，这样一来等于自己失掉了阵地，国外企业很容易抢注到我国的中药专利，我国也失去了在这个特色产业原本应具有的优势。3制定国内外统一的与保护知识产权有关的反垄断法规在保护知识产权过程中，过度地维护权利人一方的利益，会使知识产品使用者的利益在无形中受到损害，影响整个社会，特别是科技能力的可持续发展和对知识的传播、共享和利用。许多发达国家都利用反垄断法来制约滥用知识产权的非法垄断行为。但是，我国还没有出台反垄断法，在知识产权保护法律中也没有可操作的反垄
28、断条款。当前主要的知识产品和产权还是由一些发达国家或基于发达国家的跨国公司所持有，他们客观上具备知识垄断的先决条件。我国反垄断法律法规的不完善和执法能力的薄弱，则更进一步造成其实现知识垄断的现实可能性。因此，我国应借鉴国际经验，充分利用反垄断和反不正当竞争法法规，制裁滥用知识产权的非法垄断行为，合理保护国内消费者和企业的利益。首先，要尽快制定专门的保护知识产权的反垄断指南。其次，在即将出台的反垄断法中也要制定防止滥用知识产权的条款。国外企业对我国企业采取的战略性专利联盟、捆绑销售等垄断行为应予以明确的禁止。第三，在反垄断法未出台的情况下，可以援引反不正当竞争法，对技术贸易标的物（即专利、商标和
29、技术秘密）非所有人所采取的侵权、盗版、窃取商业机密、假冒商标、恶意抢注驰名商标等行为以及侵犯知识产权所有人合法权益的做法进行制裁。4加快知识产权人才培养从专业角度来讲，从事知识产权业务的人一方面要掌握牢固的法律知识，同时还要具有技术方面的专业素养，这两点结合就对从事知识产权业务的人的素质提出了相当高的要求。而实际上，国内从事知识产权业务的人员，多半是“赶鸭子上架”被逼出来的。因为缺乏专业、系统的培养，其综合素质相对较差。而我国国内高等院校中专门从事知识产权人才培养的院系则屈指可数。因此，必须加快对专门人才的培养，政府部门可以采取多种形式，培养一批熟悉世贸组织规则、精通外语、熟悉技术性贸易壁垒的专门人才，这些专门人才可以成为技术性贸易壁垒预警系统的必要人力资源。中国知识产权所面临的问题，实质上是所有发展中国家在贸易发展中所遇到的共性问题。中国之所以受到如此强烈的关注，主要是由于中国的发展已经触及了发达国家的既得利益和竞争优势。应对知识产权纠纷，减少知识产权纠纷，防范知识产权壁垒，要靠企业、政府和社会的共同努力。
