1、新疆职业大学传媒与设计学院毕业论文题目：民事诉讼中的财产保全班级：10-6 班姓名：XXXXX学号：XXXXX电话：XXXX姓名：XXXXX学号：XXXXX电话：XXXXX姓名：XXXXXX学号：XXXXX电话：XXXXXX指导老师：民事诉讼中财产保全XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX【摘要】民事财产保全程序是民事诉讼中一个非常重要的组成部分，其是当事人在紧急情况下保护自己合法利益的一个非常重要的手段，但这一制度所对应的法律规范却非常少，实务操作中各级法院对此的做法级不统一，使现有的民事保全程序制度无法充分发挥其应有的效用。本文通过对财产保全的具体表述财产保全的基本知识，缺
2、陷及解决，得出了财产保全还是需要订立单行的民事诉讼保全法。【关键词】财产保全 程序 缺陷 解决引言财产保全制度是我国民事诉讼法确定的一种诉讼保障制度，目前是我国司法实践中运用最广泛的程序之一，也是目前解决执行难问题的一个有效手段，财产保全制度是遇有财产可能被转移，隐匿，毁灭等情形，从而可能造成当事人利益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行的，因此，从长远来看我国民事诉讼保全立法的理想体例也是单行的民事诉讼保全。一、 财产保全的意义财产保全是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请或者依职权对当事人的财产或争议标的物，做出强制性保护措施，以保证将来做出的判决能够得到
3、有效制度。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全两大类。财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，同时财产保全是诉讼保全的重要组成部分，对于保证人民法院生效判断的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要的作用，在我国民事诉讼法中，对财产保全作出了明确的规定。二、 现行财产保全制度的不足1. 财产保全中申请人的担保方式及审查不具体“民事诉讼法”第九十三条第二款规定。 “人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请” 。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估，数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法的做法也各
4、不相同。2. 财产保全的当事人，案外人程序性救济权利缺失“民事诉讼法”第九十九条规定， “当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行”但对于当事人提出复议申请方式，期间，是否采取听证，法院做出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定，特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定，法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。3. 财产保全的解除及担保财产的解除规定不详我“国民事诉讼法”第九十五条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”实践中该条被申请人广泛引用，被申请人往往以提供誉担保等方式要求法院解除措施。此时法院往往陷入进退
5、两难境地。如果不懈，则被申请人称法律规定是“应当”解除：如果解除申请人则要求法院保护某权利的实现。该问题的最终解决有对九十五条进行修改。该条把“被申请人担保提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不受，被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。4. 财产保全的错误的认定过于宽泛“国家赔偿法”第三十一条规定人民法院在民事诉讼，行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施保全措施或者对判决，裁定及其他生效法律文书执行错误上虽然肯定了法院因违法系取保全保护措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法系取
6、的保全措施难以判断，当事人一旦出现财产损失就向法院替国家赔偿。三、完善我国财产保全制度的建议（一） 明确担保及审查的具体规定根据“民事诉讼法”规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，旦司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任，由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有共同合理性必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能申请人错误申请而给申请人造成的损失得到赔偿，如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不得以弥补。但在要求申请人提供担保
7、的情况下还应完善以下问题：（1）应对申请人提供的担保进行审查，即在明确担保的方式数额，价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请，目前申请人提供担保的种类一般有：1 现金担保，2 信誉担保3 实物担保 4 权利质押因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大，有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量，担保公司经济实力主要指标。以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资
8、金的百分之十，其他企业担保财产数额，我国民事诉讼法虽没有对担保数额做出规定， “人民法院依照民事诉讼法第 92 条第 93 条规定在采取诉前财产保全和诉讼财产保全室责令申请人提供保全的。提供担保的数额应相当于请求保全的数额” 。应担保财产除现金外，实物担保，权利质押的方式在实践中有较大的比例。故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审件结论作为实物价值，权利价值的依据，此做法能较好的解决问题，旦评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而十年以后如果案件仍在审理中是否当重新评估，特别是有的担保财产的为股权时，其价值波动较快，
9、较大。对此笔者认为，申请人，被申请人未来担保物价值提出异议，可是为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估，但如果有异议，认为原评价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估申请且无证明时，对其异议可依法驳回，如果其提供效证据，即使无需评估也能基本客观的证据证明担保物值，法院也依证据认定，这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。（2）应对担保财产采取保护措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保护措施，保全发生错误的被申请人获得赔偿的权利无法保障，司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法
10、律，司法实践中并无规定，法院普遍造成实践中行为依据不是，应予完善。（3）当申请人提供的担保不符合规定时，在书面通知限时补充，超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不符合要求，此种情形下法院不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产，申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理，但这种法很不规范，存在变相对剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大，笔者认为，对不符合要求的申请，复议应当以通知
11、的形式或限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权裁定驳回保全申请。（二）进一步细化救济程序在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人，案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者申辩是非常有限的，案外人更是如此。具体而言，关于提出复议的时限法律应有明确的规定。避免保全行为的效力长时间出于不确定状态，建议参考日本相关法律的规定。当事人对财产保全或先鱼执行不服的，应予接到裁定之日起十五日内提出复议。关于申请的救济，司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的
12、依据，前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，复议应当先以通知补充，再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权，至于复议申请审查时间，应申请人提供的担保法院在作出驳回保全申请裁定时进行审查，而复议申请人不会以提供新的担保为由申请复议。故复议的审查十日为限，审查方式可书面审查。关于对被申请人的救济，实践中，最常见的是由被申请人时保全裁定申请复议，通常有以下理由：1 举证自己资信良好，必需采取保全措施。2 举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益。3 申请人的担保财产存在价值瑕疵等问题，在这里复议中，被申请人的反映更为强烈，由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人
13、并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入在对抗中体现公平，此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查，笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言辞辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证，而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。而我国随着执行难的问题不断，这一救济程序在司法实践中的重要性也越来越被强调，在现法院受理的一审案件中，近半数以上的案件当事人都会提出民事保全的申请，而这些申请几乎大部分都是当事人在起诉时同时提起的，因
14、此，现立案法官除进行立案审查外，另一项主要的工作就是审查当事人提出的民事财产保全申请。（三）具体明确财产保全错误的认定从现有法律规定后，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有 1994 年颁布的“国家赔偿法” ，最高人民法院 2000 年 9 月 21 日发布“关于民事，行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释”第三条明文规定违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：1 依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的。2 明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的。3 保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外。4 对查封，扣押的财物不履行监管职
15、责，严重不负责任造成损毁的，应依法交由有关单位，个人负责保管的情形除外。5 变卖财产来由合法评估机构估价，或者应当拍卖，而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。6 违反法律规定的其他情形，而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全，对案外人财产的查封及超标查封方面的目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的将诶西安本身就较为模糊，另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情况下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当，正因如此，法院赋予了当事人申请复
16、议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自己的权益，则均不应请求国家赔偿，因国家赔偿是对当事人权利保护的最低救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。结束语：上述是我国民事诉讼财产保全制度的种种不是，表明对我国民事诉讼财产保全制度需要重新构建。目前我国学术界关于民事诉讼保全立法的观点有所不同，笔者认为民事诉讼保全本身具备程序的特殊性，最终单独设民事诉讼保全最符合这种特殊性，所以赞同制定单行的民事诉讼保全法，还有一个重要原因，民事诉讼保全制度是一个跨越诸多部门法的程序，它的适用范围已经不仅仅单纯的适用马工枚
17、速诉讼邻域，还被广泛的应用于仲裁，刑事附带民事诉讼等程序中，同时，保全在辩论，证据的证明力要求裁定的效力，执行等方面均与通常的审判，执行程序存在着相当的差异。从上述中我们可以看出，民事财产保全程序是民事诉讼中一个非常重要的组成部分，其是当事人在紧急情况下保护自己的合法权益的一个重要的一个手段，但是这一制度所对应的法律规范却非常少，这也造成了在现有的实务操作中，各级法院对此的做法极不统一，现加上我国这一制度本身存在的很多不足与缺陷，使现有的民事保全程序的制度无法充分发挥其应用的效用，这些就要求有一部相对独立的法规集中，统一加以规定，而不宜将其置于民事诉讼法典中，因此从长远来看，我国民事诉讼保全立
18、法的理想体列也应是单行的民事诉讼保全法。致谢：感谢我们的导师再努热老师，这篇论文的每个细节，都离不开您的细心指导，而您开朗的个性和宽容的态度，让我们倍感亲切。这次毕业设计过程中得到了班主任玛热孜亚老师对我们的帮助，在此我们向老师表示由衷的感谢，传媒与设计学院的领导为我们提供了良好的设计环境，谨向各位领导表示诚挚的敬意和衷心的感谢。感谢我们的父母家人，焉得艾草，言树之背，养育之恩，无以回报，你们永远健康快乐是我们最大的心愿。在论文即将完成之际，我们的心情无法平静，从开始进入课题到设计的顺利完成，有多少可敬的师长，同学，朋友给了课题到设计的顺利完成，有多少可敬的师长，给我们无言的帮助，在这里请接收我们的诚挚的谢意。参考文献【1】 齐树洁民事诉讼法高等教育出版社 2008 年 8 月第二次印刷【2】 自绿铉编译日本新民事诉讼法 ，中国法制出版社 2000 年 5 月第一版。【3】 让文森赛尔日金沙尔著，罗结珍译法国民事诉讼法要义中国法制出版社 2001 年 7 月第一版。【4】 常怡主编：民事诉讼法学 ，中国法制出版社 1999 年第三版【5】 唐德华著民事诉讼立法与适用 ，中国法制出版社 2002 年版。【6】 参见季仕春著民事保全程序研究 ，中国法制出版社 2005 年版。【7】 江伟：民事诉讼专论 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 25 页。
