1、1土地一级开发实务与法律风险（系列一）2014-03-26 点蓝字加我哦 周月萍律师 在一级开发过程中，政府机构的作用十分“微妙” 。如果政府完全退出，企业将面临开发成本和开发进度的风险；如果政府直接操作，则不利于市场公平竞争。根据国家政策规定及目前土地开发情况，土地一级开发主要有政府主导型、市场化运作型以及政府主导的市场化三种运作模式。（一）政府主导型运作模式以重庆为例政府主导型开发模式是指由土地储备中心完全负责或由政府指定特定的开发企业进行土地一级开发。重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是市政府，代表市政府实行一级开发的机构是八个大型的国有建设性投资集团。土
2、地一级开发与土地储备紧密联系在一起，八大投资集团拥有土地储备和土地一级开发的权利，将纳入储备范围的土地委托专业公司进行一级开发， “生地”变“熟地”后，通过“招拍挂”流程进行出让。图 1 政府主导型土地一级开发流程图2在政府作为土地一级开发主体的运作模式中，全程由政府控制开发实体的确定、开发进度安排和开发方案实施，有利于缩短开发时间，降低开发成本，便于政府实现土地一级开发的各项目标。政府可完全掌控地价，避免土地开发后的土地增值收益流失问题，进而实现土地开发的社会效益、经济效益与环境效益的统一。然而，此模式下融资渠道狭窄，政府将面临着巨大的资金压力，且土地开发周期较长，对政府进行更大规模土地开发
3、有一定的阻碍；此外，由于土地开发权并非由市场确定，而是掌控在政府手中，在监管制度缺失的情况下，容易产生政企“合谋” 、定制条件出让的情况，使土地出让隐蔽化，导致土地资产流失。同时，根据 2010 年 9 月 3 日国土资源部党组印发中共国土资源部党组关于国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动3的通知的要求， “土地储备机构必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩，收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。各地国土资源部门及所属企事业单位，不得直接从事土地一级市场开发。 ”因此，由政府完全进行土地一级开发运作的模式未来
4、仍需进一步规范。（二）市场化运作（企业主导型）模式以海南、北京为例市场运作模式，即政府通过招投标的方式从多家具备资质的企业中择优进行土地一级开发，由该主体根据政府的要求或双方签订的土地一级开发委托协议的约定，对目标土地进行统一征地、收储、拆迁、补偿、安置，以及市政基础配套设施建设，从而使区域内的土地达到“三通一平” 、 “五通一平” 、 “七通一平”或需求者要求的建设条件，再面向市场转让土地使用权。海南一级土地开发的模式属于典型的市场化运作。海南财政实力较弱，导致土地一级开发市场由提供资金的开发商掌控。根据 2006 年 7 月19 日海南省人民政府出台的关于规范企业参与土地成片开发的通知 ，
5、“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于 30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。 ”也就是说，一级开发商最高可以分得 70%的土地出让纯收益。与海南不同，北京市目前为政府主导型和市场运作型两种土地一级开发模式并存，由土地储备机构负责的一级开发项目所占比例较小且多为小型项目，主要为企业主导型模式。4图 2 企业主导型土地一级开发流程图市场主导型运作模式不仅可以极大的缓解政府的融资压力，解决政府融资难问题，而且可以有效提高土地一级开发管理水平与工程质量，有利于土地市场的规范化发展；且开发商参与土地一级开发并不仅仅是看中土地收益分成，更在于拿到该地块的
6、二级开发权，开发商通过介入一级开发，可以更好地把握土地规划定位等核心问题，便于企业在下一步招拍挂中掌5握主动权，拿下土地二级开发权。不足之处在于政府获取增值收益的空间变小，调控土地市场价格的能力也随之降低，容易引发社会突发事件，激化社会矛盾；另外对于土地一级开发企业来说，由于自行组织融资，全部风险和责任都由其自行承担，会大大增加开发企业的融资难度。一旦资金链出现断裂，不仅使得开发企业无法按合同规定及时、顺利地完成土地一级开发的任务，而且还会危及企业自身的生存。市场化运作模式曾经一度被推崇，但由于资金问题、可控性问题、公平竞争问题和政企职责不分问题，北京市土地一级开发的政府主导型和市场化相结合的
7、模式逐渐被政府主导型所取代。（三）政府主导的市场化运作模式以上海为例土地一级开发的主体为政府，这是土地一级开发地方法规的一个基本原则，也是“政府主导”的主要体现。 “市场化”体现在政府通过市场竞争方式选择具备资格的企业，通过协议方式与企业合作进行土地一级开发，企业负责投资融资，承担相应风险，利润来源于土地收益增值部分。在该模式中，政府通过考察企业资金、技术、管理等方面的实力，依照项目的实际需要选择目标企业，共同对土地一级开发项目进行开发运作。上海模式可概括为政府控制下的市场运作模式。上海市为进行土地储备，政府设立了三类土地储备机构：市土地储备中心、各区(县) 土地储备机构、特定区域的土地储备机
8、构。市储备中心下辖由同一套管理人员经营的地产集团，负责土地储备运作。由于各土地储备机构分别负责不同类别的土地储备，由此就有不同背景的地产公司与土地储备机构合作进行一级6土地开发。其中：重点规划区域通常成立一家专门的公司统筹本区域的一级土地开发；在全市范围内进行一级土地开发的主要是有市属国资背景的公司，各区属国资背景地产公司基本上控制了本区县的一级土地开发市场，一些实力背景较强的非国资公司通过与土地储备机构的合作获得一级土地开发权。此模式下土地开发效率较高，生地变成熟地后的土地产品较为标准。由于由大集团（包括国有企业、大型企业集团等）统一进行土地一级开发，开发过程推进较为顺利，土地熟化过程较为规
9、范，土地一级开发就像工厂流水线生产的标准产品。且这一模式下的土地一级开发顺应并满足了市场的需求，可以充分发挥政府和企业的能动性与团队意识，优势互补，团结协作，提高土地开发效能，减轻政府资金压力。政府主导下的市场化土地一级开发运作方式，是我国土地一级开发的发展趋势。（本文作者：周兰萍、纪晓晨）土地一级开发实务与法律风险（系列二）（一）BT 模式进行土地一级开发的可行性BT 模式，英文是 Build-transfer，中文是建设-移交模式。BT 模式即BT 项目投资人成立 BT 项目公司，负责 BT 项目的融资、建设并承担风险，BT 项目建成且验收合格后，移交给项目业主，并由项目业主按照约定分期支
10、付回购价款的投融资建设模式，多应用于市政基础设施和公用事业项目。7BT 模式不要求项目具有经营性，可以适用于土地一级开发：首先，BT 模式解决了土地一级开发的资金问题。BT 模式下由 BT 项目投资人为土地一级开发项目所需资金进行融资，可以缓解政府或土地储备机构的资金压力。其次，BT 模式可以同时解决土地一级开发的工程建设问题。BT 项目投资人在建设工程领域的专业经验有利于降低工程建设过程中的各项风险，从而促使政府回归到监督和管理的角色上来，避免“政企不分”的情况出现。再次，BT 模式在我国已经有了不少成功的项目案例（如重庆菜园坝长江大桥、北京地铁奥运支线等） ，积累了越来越多的经验，同时随着
11、“新36 条” 等政策文件的出台，民营企业资本通过 BT 模式进入基础建设等领域将获得越来越多的政策支持，为 BT 模式参与土地一级开发提供了充足的借鉴经验与政策支持。从 BT 模式的法律特征来看，其主要适用于非营利性的城市公共基础设施建设和公益事业建设，BT 模式中的一方当事人是政府或政府授权的项目发起人。而土地一级开发完全符合 BT 模式的法律特征：（1 ）土地一级开发中的一方当事人是政府或政府授权的土地储备机构。 （2）土地一级开发中，主要涉及对拟开发地块及地上附着物的征收拆迁以及市政道路建设两个重要环节，其中，征地拆迁工作实质上是在符合土地利用总体规划的前提下对拟开发地块进行综合整治，
12、是该土地进入二级市场用于商业或其他目的开发的前期准备阶段，属于非营利性质公共事业建设；而市政道8路建设工程属于对拟开发土地的配套建设，使该土地具备进入二级市场用于商业或其他目的开发的条件，也属于城市公共基础设施建设的范畴。在BT 模式下，BT 项目投资人及 BT 项目公司主要承担两方面的职能，一方面是投融资职能，另一方面是组织开发建设的职能。图 3 土地一级开发 BT 模式运作流程图（二）BT 模式参与土地一级开发的需注意的问题虽然 BT 模式在我国已经有了不少的成功案例，也有一定的经验可循，但是实践中不少企业对于 BT 模式仍存在认识误区，加之土地一级开发自身的复杂性和特殊性，使得以 BT
13、模式进行土地一级开发仍面临着一定挑战。（1）重视项目的合法性审查问题9若项目合法性方面存在瑕疵，将会给 BT 项目投资人带来很大的潜在法律风险。某些地方政府出于政绩的考虑，急于进行城市建设，在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的情况下，就委托授权BT 项目投资人开始土地一级开发。对于 BT 项目投资人来说，若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还 BT 项目投资人已发生开发的开发建设成本，BT 项目投资人前期投入的资金将来可能无法收回。另外，实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会签发批文的情形。BT 项目投资人在与政府签订
14、土地一级开发与特许权经营协议之前，应认真审核项目立项文件的合法性，是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等。（2）签订完善的土地一级开发与特许权经营协议以 BT 模式进行土地一级开发属于新兴事物，目前我国对 BT 模式及土地一级开发都没有专门的统一立法，实践中各地做法各异，没有规范的运作方式。在以 BT 模式进行土地一级开发时，虽然由 BT 项目投资人负责项目投资建设，具备市场化运作的特征，但作为项目业主，政府也应发挥其主导监督作用，做好协调工作，可通过土地一级开发与特许权经营协议将政府职责进行明确约定。首先，约定征地拆迁安置补偿工作的责任由政府负责承担。
15、对于 BT项目投资人来说，在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作，因此可10约定由政府承担拆迁安置补偿的工作，由开发商承担相关费用。以政府信誉为保障，一方面可以尽可能通过完善相关政策机制，保障被拆迁人的利益；另一方面可协助 BT 投资人解决“钉子户 ”等征地拆迁难问题，有助于开发商加快建设进程。其次，明确土地开发成本的组成。土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，BT 项目投资人订立合同时必须明确约定。通常情况下，BT 项目投资人应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，BT 项目投资人计入的成本最终须经政府审核确认，若 BT 项目投资人的某项支出政府审核后不
16、认可，且也未在合同中列明，BT 项目投资人将不得不自行承担该等费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于 BT 项目投资人预估和控制项目投资总额，也可使 BT 项目投资人有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。（3）加强政府对土地一级开发的质量、成本管控土地一级开发业务属于资金密集资金型业务，需求往往达到几亿元或者几十亿元。相比较土地二级开发来说，土地一级开发项目建设的难度并不大。但是，如果土地一级开发存在质量问题，将直接影响地块顺利、合理的出让。由于 BT 模式自身的合同和管理就要相对复杂，再加上土地一级开发尚不成熟，开发前无法准确核算成本，突发事件（群众闹事）易发等，这些不可控因素都使得土地一级开发的成本控制困难重重。开发过程中，企业应严格成本控制，并有效运用合同管理控制财务风险。对涉及到施工、
