1、社会资金参与土地整理的风险防范成都办公室 李箫土地整理是土地管理上的一个概念，在土地管理法第四十一条及土地储备管理办法第四章和第二十二条中都有提及。在完整的房地产开发流程中，土地整理属于土地一级开发流程，具体指在一定区域内，依据土地利用整体规划，对农田进行综合整治，组织实施道路、供水、供电、供气、通讯、照明、绿化、土地平整等为完善和提升土地使用功能的配套设施建设和城市基础设施建设，使区域内建设用地符合上市出让条件的活动。传统的土地整理，主要以政府性投资为主，当政府性资金无法满足土地开发和供应的需要时，社会资金参与土地整理就成了发展的自然态势。这里指的社会资金，是除财政性投资以外的资金，包括国有
2、或国有控股企业的资金，集体企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、外商企业资金以及基金、信托等各种形式的资金。对社会资金投资方而言，在房地产二级开发领域，有较为规范的法律法规进行规制，因此投资行为相对安全，但土地整理领域却是一块较为陌生的处女地。在投资土地整理项目过程中，不同区域之间不仅存在政策差异，而且合同相对方是政府或政府相关单位，征地拆迁、政府违约、政策变动等风险也是投资方不得不关注的问题。一、引进社会资金参与土地整理的现状 关于引进社会资金参与土地整理的做法，是自下而上的一种实践。对于经济发达地区而言，政府可以较为容易的筹集和安排土地整理资金，但是对于经济欠发达的地方政府而言，土地
3、整理却处于“有心无力无钱”的窘境，因此有使用社会资金的现实需要。因此，各地方政府通过出台一系列地方性文件，规范本行政区域利用社会资金参与土地整理行为，如成都市之前出台的关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理的意见（成府发200764 号），昆明市出台的昆明市社会资金参与土地一级开发整理项目的办法（昆政发2010 69 号）。然而，目前社会资金参与土地整理项目，还是缺少更多的法律支撑。已出台的正式文件是国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（国发201013 号），该文件第二条（十）中提出“ 鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复
4、垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场全面向民间资本开放。”虽然这些政策都是鼓励投资方通过市场化运作方式参与土地整理，但如何界定和保障投资方收益还是依赖于各地的政策。国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知中规定，土地出让收入必须全部缴入地方国库，因此投资方和地方政府仅通过协议约定参与土地出让收益分成存在很大的不确定性。因此，如何通过协议约定且采取有效措施确保地方政府在土地出让后，合法的返还投资方的投资及回报是社会资金参与土地整理最核心的问题。土地整理项目具有时间跨度大、投资回报实现周期长、参与主体多、法律关系纷繁复杂的特点，而目前没有专门规范土地
5、整理开发行为的法律法规，因此社会资金投资方参与类似的土地整理项目，最好还是聘请专门的律师团队提供全程服务，以有效防范项目风险。二、社会资金参与土地整理的合同构架 土地整理项目的合同构架，主要是基于一个框架性合同和若干实施合同来构建。在合同各个阶段的起草和修改中，伴随着投资方与政府或政府相关单位进行的反复谈判。（一）框架性合同框架性合同，主要指投资方与区（县）级以上人民政府签订投资合同，这个合同的主要目的是确定确投资方的投资主体地位及投资计划、投资回报。在框架性合同中，一般只会原则性的确定合作模式或整体运营方式、项目主题，而有关责权义和工作层面的内容则是需要通过若干个实施协议进行细化。在框架性合
6、同中，首先投资方应锁定项目区域，区域内土地的性质和用途，以及最终可供出让土地的面积等内容。这是因为，投资回报需要通过可上市出让的国有土地出让收益来实现，而建设用地内商业与住宅的配比、盈利性项目与公益性项目的配比对土地出让收益将产生重要影响。其次，投资方一般需要政府明确其对锁定区域享有独有的投资权益，在框架性合同订立后排除政府与其他第三方就项目区域进行类似项目。第三，政府和投资方在此阶段通常对投资总额、投资回报率或投资回报的计算公式有了明确的约定，后续签订的若干个实施协议也是以此为基础进行细化，一般不会对框架性合同既定的原则和条款作实质性的变更。最重要的，是需要设置政府违约责任条款以及合同的退出
7、机制，确保在合同执行过程中，发生退出条件成就的情形，投资方可以选择退出项目并完成相应的结算。（二）实施合同框架性合同签订后，投资方还需与项目所在地的政府及其他相关部门签订具体的实施合同。政府相关部门主要是指政府平台公司、土地整治中心或储备中心以及公建配套的接收单位等。有的框架性合同中，约定了投资方与政府平台公司在项目所在地出资成立公司的方式运作项目。采取这种模式运作，投资方需要与政府确定的平台公司签订出资协议、拟定公司章程。在项目实施阶段，则是以新设项目公司的名义具体签订和履行相关合同。根据土地整理项目所实施的征地拆迁、安置房建设、公建配套等内容，投资方还需要签订若干个实施合同。在投资方与土地
8、储备中心或国土部门签订土地整理实施合同中，主要是针对框架性合同中若干原则内容进行逐一细化，投资方需要对征地拆迁进度、土地上市时间表等做细致的约定，合同相对方则需要对投资进度做相应要求，而对于土地整理的成本约定（包干或据实核定）、投资回报的计算方式以及各方的工作职责则是双方都需要进一步明确的事项。安置房建设涉及到资金投入、建设周期、工程质量标准等内容，通常是由投资方与政府确定的相关单位单独就安置房建设签订具体的合同。在土地整理项目中，公建配套主要指幼儿园、小学、医疗卫生设施、社区文化服务中心、公共停车场、公园及公共绿地等，通常约定投资方按一定标准组织实施后无偿移交给政府指定的接收单位。针对一些特
9、定的公建配套，如建成后运营管理成本较高的水上公园或体育公园等配套设施，政府还会要求由投资方负责建成后若干年的维护和运营管理并承担相应的费用。土地整理项目具有一定的地域性特点，不仅是北京与四川之间有操作上的差异，在四川省不同的市县之间也有一些不同的操作方式。例如，对于集体建设用地的整理，在成都市范围内有两种操作模式：一种是拆院并院的模式，即由成都市人民政府批准的城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩项目，采用这种方式腾出的建设用地保留集体土地性质，不再征为国有土地；一种是增减挂钩的模式，即由国土资源部、四川省国土资源厅批准的城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩项目，采用这种方式腾出的建设用
10、地可报征为国有建设用地。因此，在特定地域实施相应的项目，还需要结合项目所在地政策在实施合同中对建设用地指标等问题进行相应的约定。三、社会资金参与土地整理的风险防范风险防范主要在于事前防范。土地整理项目是高投入的项目，因此投资方首先应做好充分的项目论证，并对市场前景进行合理预测。当地土地供应过多或者房地产市场不景气时，土地出让价格过低甚至流标，都会影响土地整理投资方收回投资。有许多投资方看好市场，往往在未明确项目土地基本情况时，就盲目同政府展开谈判或急于签订合同，导致在谈判中出于被动或合同条款不对等。土地整理项目中的征地、拆迁等事项都是以政府为主在实施，对投资方而言，本身就存在着信息的不对称性。
11、因此在介入此类项目时，投资方应要求政府方面提供征地摸底调查数据、资金预算数据，并结合相关资料进行前期投入的预测、估算合理的投资回报，提出合理的商业条件。当然，还有一点必须提及的是，各地地方政府对土地整理项目的实施程序正在逐渐规范之中，如地方政府按照招投标的方式或项目招商的方式公开选定项目投资方，因此意向投资方还应该对招投标或招商文件进行研究，对无法进行实质性变更的内容和需要承担的责任和风险由一个充分的认识。其次，明确参与主体之间的责权利，是风险防范的重要方面，主要体现在合同的起草和修改过程中。投资方需要政府办理的各项手续、审批文件、还款保障及政策承诺，应该进行书面的约定。其中的重点就是把我们前
12、述提到的，在合同构架中需要明确的问题逐一写进合同文本。例如，尽管土地整理中拆迁安置具有一定的不可预知性，征地最终能否得到政府的审批，钉子户有多少是难以准确预计的，但投资方可以与政府明确该项工作实施的责任主体。第三，控制资金拨付。与土地二级开发相比较，土地整理垫资时间比较长，征地、拆迁安置需要大笔资金，但融资却较为困难，资金链紧张。因此把资金拨付的范围、前提条件予以明确，可以有效防范投资方资金链断裂及项目实施的风险。具体来说，可以明确只有在满足一定前提条件下，投资方才具有拨付相应资金的义务，如设置规划审批、征地批文为相应资金的付款条件。第四，明确进入整理成本的范围。在许多土地整理项目的合作模式中
13、，投资方是通过收益分成获取投资回报，而可供分配的收益就是土地成交价格除去土地整理成本及政府财政必须计提的费用。作为风险防范的重要环节，应该在合同中明确成本负担的方式，是包干价计算还是锁定项目据实支付，哪些项目或者根据某某文件来确定进入成本的范围，这样可以对成本有一个控制。第五，明确投资回报的计算方式及返还时间。以成都市为例，根据最新的政策关于进一步规范引进社会资金进行一级土地整理的意见（即成府发2011第 26 号文件，以下简称 26 号文）的规定，投资回报率的具体确定一般考虑合作项目的难易程度、风险程度、投资额大小等因素,但不高于投资方实际投资金额的“12%” ；社会资金的投资成本及回报可分
14、期进行结算，但最后一期须进行审计后方能进行结算。因此，应在具体项目中关注对“投资方实际投资金额 ”的认定及审计完成时间。第六，充分关注地方政策的变化并采取积极有效的对应措施。尽管国家允许社会资金参与土地整理，但由于缺乏相应完整的法律法规，因此在实施过程中受地方政策变动的影响很大。以成都市为例，在2007 年成都市政府就出台了 关于进一步规范引进社会资金进行一级土地整理的意见（即成府发2011第26 号文件，以下简称 26 号文），该文件允许政府和投资方采取“土地收益梯度分成 ”方式进行合作。但在2011 年四川省国土资源厅就连续发布了关于认真清查建设用地前期开发有关问题的通知（川国土资电发20
15、1126 号）和关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知 （川国土资发201136 号，以下简称 36 号文），上述两份通知均要求“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议、合同立即终止。政府及相关部门出台的涉及土地出让收益分成的相关文件立即废止。”随后，成都市出台了 关于进一步规范引进社会资金进行一级土地整理意见的通知（成府发2011第 26 号），文件指出 “凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议、合同立即终止”。针对这种政策变化，投资方可以通过专业律师团队对已签订合同进行梳理和分析，在符合现行法规和当地政策的前提下，对合同内容及商业条款进行调整，以达到投资方和政府双赢的目的。参考文献：（1）朱玉明： 土地一级开发业务风险防范，法律观察第一卷第二期（2008 年秋）（2）汪东：民营房地产企业参与土地一级开发的常见风险，上海土地2010 年第 6 期李箫，国浩律师事务所（成都）律师，辽宁大学法律硕士。
