国际金融法论文金融法论文范文：韩国法中.doc

1、 国际金融法论文金融法论文范文： 韩国法中的“金融投资商品”定义小考 2007 年 7 月 3 日，韩国国会全体通过了有关资本市场和金融 投资业的法律(以下简称资本市场统合法 ) ，并于同年 8 月 3 日正式颁布。本法综合了证券交易法 、 间接投资资产运营业法 、 期货交易法 、 信托业法 、 综合金融公司相关的法律 、 韩国 证券期货交易所法等六部资本市场相关法律的内容，将它们集中 到银行法 、 保险业法和资本市场统合法三大法律中。 (资本市场统合法 是一部由科 9 条条文组成的庞大法律，也是规 范韩国资本市场的唯一法律。一、 资本市场统合法出台的背景制 定资本市场统合法对金融法制而言是一

2、次划时代的工作，其目 的在于建立一套金融系统，加强资本市场的中介功能和对投资者的 保护措施，促进金融机构的竞争和创新以保障韩国经济的持续性发 展。要使韩国的经济持续发展，应发展高附加价值的创新产业，并 以此作为经济发展的动力。然而，韩国的金融系统历来采取以银行 为中心的结构，因此，筹资并支持以高风险、高效益为特点的创新 行业受到一定的限制。对这一行业的支持，有待于通过资本市场实 现。因此，社会各方不断提出改编法律的必要性，以建立发展资本 市场，平衡银行与资本市场的金融系统。 此外，投资银行业和资产管理业等与资本市场相关的金融业， 本身就是能够创造比较好的工作岗位和高附加价值的服务行业，因 此，

3、应将这些行业作为下一个发展目标重点培养。 资本市场统合法 不仅在表面上改变了金融法制，其真正的意义在于它对改变韩国金 融相关法律的框架产生了划时代的影响。 为了让大家更好地了解韩国资本市场及金融投资业的有关法律， 在此简单介绍一下本法的结构和内容。 第一，以功能监管作为资本市场统合法的基本原则，该法 的内容按照“金融投资商品” 、 “金融投资业” 、 “金融投资业从业者” 以及“投资人”这四个概念依次规定。 第二，规定由证券和场内外衍生产品构成的金融投资产品的概 念。 资本市场统合法在对金融投资产品的概念下定义时，没有采 用以往的列举方式，而是采用了概括方式，这也意味着监管模式从 以往的事前、

4、行政监管转换为事后、司法监管。 二、(资本市场统合法的基本原则和适用范围 (一) 基本原则转换为功能监管 韩国以前的金融监管以“对口商品”或“金融机构”的概念为 基础，按商品类别、机构类别分别进行监管，但是在急剧变化的金 融市场环境下，这种类型的监管与现实并不适合。 资本市场统合法 把以往的对商品、机构的监管转换为对“经济实质相同的金融功能” 进行“同样的监管” ，这就是功能监管(Functional Regula-lion )。笔 者认为这种转换是非常妥当的。 为了贯彻执行功能监管原则， 资本市场统合法在监管方法上 做了如下安排:(1) 把金融投资业、金融投资商品、顾客按照经济实质 进行分类

5、;(2) 以金融投资商品 (证券、衍生产品) 、金融投资业( 购售业、 中介业、资产运营业等)以及顾客(专业投资人、一般投资人)为基准， 对“金融功能”进行再次分类;(3)对同一“金融功能”适用同样的行 业监管(准人监管、健全性监管、营业行为监管) ，不管运营主体(金 融公司)如何，只要金融功能相同，就适用一样的监管标准。这种功 能监管原则也同样适用于保护投资人。 总之，这种转换消除了监管套利(Regulatory Arbitrage )，加强了 投资者保护，同时也为金融部门之间的均衡发展奠定了法律基础。 (二) 适用范围 资本市场统合法的适用范围以“金融投资商品” 、 “金融投 资业” 、

6、“金融投资业从业者”这三个概念为基础而设定。之后，再 追加一个作为交易相对方的“投资人” ， 资本市场统合法根据投 资人的专业性等因素，对其监管的适用范围也不同。 1.金融投资商品。作为资本市场统合法的调整对象，金融 商品应是可作为“投资”的对象，包括具有“投资性”的所有金融 商品， “金融投资商品”作为单一概念被立法下了定义。 资本市场 统合法把金融投资商品按照其内容分为证券、场内衍生产品、场 外衍生产品。证券没有追加支付义务，最多就是损失已投资的本金， 从这一点上区别于衍生产品。衍生产品则根据其交易场所分为场内 衍生产品和场外衍生产品。 2.金融投资业。 (1)概念。 资本市场统合法把以往

7、的机构监管转换为对“经 济实质相同的金融功能”进行“同样的监管”即功能监管，这也同 样适用于金融投资业的分类。有关资本市场的金融业按照其经济实 质可分为购售业、中介业、资产运营业、投资咨询业、投资委托业、 资产保管管理业等六种。这种分类方法是以商品、机构为基准的， 比较容易理解。换句话说，旧法上的证券、期货等商品统一为金融 投资商品，所以按商品分类已毫无意义。 (2)种类。购售业(Dealing)是指以自己的计算，收购、卖出、购 买其金融投资商品或者邀请、请求、承诺其要约的行业。中介业 (Arranging Deals)是以他人的计算，收购、卖出、购买其金融投资商 品或者邀请、请求、承诺其要约

8、的行业。购售业和中介业按照名义 的主体和主体的异同可以明确区分。资产运营业是指运营间接投资 资产的行业;对资产的价值或者投资决定进行咨询的是投资咨询业; 投 资人委托投资其资产的全部或部分，为投资人进行投资的是投资委 托业; 而根据旧信托法接受信托的是资产保管管理业。 3.金融投资业从业者。金融投资业从业者是具备一定的条件、 获得金融投资业的许可或登记的人。 资本市场统合法上的准人监 管和以往的机构监管存在根本性的区别。 (1)转换为金融功能准入监管。 资本市场统合法上的准人监 管的目标是将以往的金融机构许可体系转换为金融功能许可体系。 首先，准人条件是对相同的金融功能适用同样的许可条件，按金

9、融 功能制定准人条件，对金融投资公司给与必要的许可使其扩大业务 范围(add on 方式)。具体地说，第一阶段是选择金融投资业从业者所 要从事的“金融投资业”(选择金融投资业 );第二阶段是选择金融投 资业从事者所要涉及的金融投资商品的种类( 选择金融投资商品种类); 第三阶段是选择交易相对方限定于专业投资人，还是包括一般投资 人(选择投资人) 。 (2)许可制和登记制并用。 资本市场统合法按照各个金融功 能中投资人面临的风险的大小，适用许可制和登记制。具体地说， 是否与顾客有直接的债权债务关系，是否存在顾客的资产信托等是 立法考虑的基准。 对与顾客有直接的债权债务关系的购售业，受托顾客资产的

10、金 融投资业从业者(中介业、资产运营业、资产保管管理业等) 采用许 可制。因为金融投资业从业者与顾客有直接的债权债务关系，所以 需要确保金融投资业从业者的债务履行能力，确保对顾客资产的保 护。从这一点上考虑，对顾客的资产不接受委托的金融投资业(投资 委托业、投资咨询业等)采用登记制。但是还有一些顾虑就是形式上 规定登记制，实质上运营时采用许可制的问题。为了解决此问题， 在登记制的情况下，在其执行过程中为了防止采用许可制，这时并 不适用主观判断介人的准人条件(比如，事业计划的妥当性) ，而是 在法律上明确规定登记处理期限(例如，2 个月 )，将登记制的内容更 加具体化。 整体上来说，准人条件考虑

11、了外国的立法例和趋势，比以前放 宽了条件，并且反映了金融功能的特性，对准人条件做了差别化规 定，这也反映了功能监管的基本原则。 最后，准入条件中，主要条件必须在准入以后也要继续满足， 继续维持其准人时的适格性，并以此来实现监管的目标。 4.投资人。投资人的知识和经验，还有风险承受能力反映在监 管保护程序上可以发挥很多作用。但是过去有关金融的法律中，除 了旧证券交易法实施令中规定场外衍生产品交易的相对方必须 是满足一定条件的人以外，一般没有特别的规定。这样的话，存在 一个问题，就是保护缺乏投资知识和经验的一般投资人的措施还很 不完善，而对具有专门知识和规模的机构投资人却给予过度的保护。 资本市场

12、统合法根据以投资人的投资知识和经验为基础的 专业性和以资产、交易规模等为评价的投资风险承受能力，把投资 者区分为一般投资人和专业投资人，并在监管保护上差别对待。但 是，在具有类似立法例的外国存在这样的一个问题，满足专业投资 人条件的人希望自己作为一般投资人受到保护，或者一般投资人希 望把自己看做专业投资人。 资本市场统合法中，在前者的情况下， 以金融投资业从事者的同意为要件可得到许可，但在后者的情况下， 很有可能发生滥用的情况，所以禁止后者。 三、金融投资商品概念的概括化 (一) 过去法律对金融投资商品的定义方法( 列举性法律体系) 1.概念。过去资本市场相关的金融法，在各种立法上，根据各 种

13、金融业作为对象的金融投资商品进行了列举。例如，旧证券交 易法( 同法第二条第一款、同法施行令第二条之三第一款) 将在资 本市场证券公司作为营业(自行买卖、委托买卖、接受、销售等) 对 象的金融商品限定为有价证券和场外衍生商品(OTC derivatives ) o 将 有价证券分为国债、地方债、特殊债、公司债、股票、出资证券、 收益证券、股票联系证券(ELS)等二十一种，又将场外衍生商品分为 通货衍生商品、有价证券衍生商品、一般商品衍生商品和信用衍生 商品等四种。 另外，旧的期货交易法将期货公司在期货市 场作为营业(自行买卖、委托买卖)对象的金融商品交易限定为期货 交易后，将期货交易的种类分为

14、以一般商品、金融商品为对象的期 货、股指期货、期货期权、期权、指数期权五种。 2.列举性法律体系的优点。这种金融商品的列举性法律体系， 使金融业者和投资者在金融商品的开发尚未完善因而无法事先予以 明确的情况下得以认识金融商品，所以它具有法律上稳定性比较高 的优点。而且，对资本市场金融商品的定义限定在比较小的范围内， 不可能发生银行业处理的存款与保险业处理的保险协议重叠的情况， 因此具有最大限度降低金融行业之间围绕着金融商品的可能发生混 乱的特点。 3.列举性法律体系的局限性。第一，旧的证券交易法及期货交 易法的规定( 发行公告规定、不公平交易规定等) ，不能适用于除了 列举的金融投资商品以外的

15、其他金融商品，因此一旦金融市场上出 现法律尚未列举的新的金融商品，即使该金融商品在多数投资者之 间流通或交易，但因无法对投资者提供充分的信息，投资者无法作 出适当的投资决定，便无法得到适当的保护。即使发生以该金融商 品为对象操纵价格或内部交易等不公平行为，也无法对其进行控制， 事后更无法对其给予救济。法律上列举的以证券和期货交易为对象 从事经营活动的经营者，必须获得证券公司或期货公司的认证。 第二，在国外金融市场上，以金融改革为基础出现了多种新的 金融商品和金融手段，与此相反，韩国国内当时还采取列举性体制， 除了相关法律所列举的金融投资商品外，禁止开发新的金融商品。 因此，金融投资公司在开发新

16、的金融投资商品等促进金融改革时遇 到很大困难。这些问题往往在获得证券业或期货行业许可的金融业 要开发新的金融商品时集中表现出来。在列举性体制下，要开发出 新的金融商品，应在事先修订证券交易法 ，并补充新的金融商品。 而新的金融商品属于金融公司的知识产权，需要立即开发并投放市 场，但相关法律的修订往往滞后。因此，新的金融商品很难获得预 期效果，最终大大削弱了开发新金融商品的积极性。 (二) 金融投资商品概念的概括化意义 资本市场统合法最大的特征之一就是对金融投资商品进行 概括化定义。作为资本市场统合法的调整对象，金融商品是 可作为“投资”的对象，包括具有“投资性”的所有金融商品。问 题是怎么定义

17、“投资”? 对此资本市场统合法是这样定义的: “为了获得利益或避免损失或风险管理，有可能损失本金或者损失 超过本金或者承担追加支付义务，并在现在或者将来的特定时期， 约定转移金钱等，从此所获得的权利。 ” 此定义由四个要素组成，目的、风险、金钱的转移、合同上的 权利等。 第一，金融投资商品应以获得利益或者避免损失或者风险管理 为目标。其中获得利益或者避免损失可看做是传统的金融投资商品 的要件，但风险管理是衍生商品以及包括其在内的新型证券(Struc- tured Product)的要件。 第二，金融投资商品要承担“有可能损失本金或者损失超过本 金或者承担追加支付义务”的风险。这里所指的本金损失

18、的风险是 金融投资商品的获取价格高于处分价格，即获取该商品的总额有可 能高于处分该商品的总额。这主要是因市场风险(价格、利率、汇率 变动等) 导致本金的损失。 传统的存款保障本金以上的收益，所以它不属于金融投资商品。 金融投资商品的风险作为与传统的存款相区分的基准，是具有意义 的。保险产品在计算本金损失的风险时，与存款和金融投资商品略 有不同。从本金的概念上来说，签订保险合同后，拿保险人向保险 公司支付的保险费、手续费、其他费用的总和与保险人从保险公司 得到的保险金、退保金、其他费用的总和相比较。此时保障性保险 的情况是，不发生保险事故或中途解除合同时所取得的金额会少于 支付金额，这时就会发生

19、本金损失的风险，这是否属于金融投资商 品呢? 如果考虑保险产品的特殊性，从保险费和事业费中扣除实施令 所规定的一些费用，那么一些保险产品就不能被分类为金融投资商 品。 第三，金融投资商品在现在或者将来以转移金钱为内容。股票 等传统的投资商品在投资初期必须发生金钱的转移。与此不同的是， 衍生产品是在将来的特定时期要发生金钱的转移。作为金融投资产 品的要素，将金钱转移的时间明确为“现在或者将来”是因为除了 传统的投资商品以外，也包括衍生产品等新型商品。 第四，金融投资商品是合同上的权利。信用风险等合同以外的 风险不属于金融投资商品的概念要素。 资本市场统合法对金融投资商品以金融商品的特性或者经 济

20、实质的统一性为基准进行分类. (三) 证券和场内衍生产品、场外衍生产品 资本市场统合法根据其内容将金融投资商品分类为证券、 场内衍生产品、场外衍生产品。证券没有追加支付义务，最多可能 损失投资本金，从这一点上区别于衍生产品。衍生产品根据交易场 所分为场内衍生产品和场外衍生产品。 1.证券。 资本市场统合法上证券的概念，除了传统的债务证 券、股份证券、证券预托证券、外国证券以外，为了体现概括主义 又追加“投资合同证券”和“衍生结合证券”两个概念，这也是两 个最具特点的概念。此外， 资本市场统合法还扩大了间接投资机 构的概念。投资合同证券。投资合同证券引进了美国式投资合卿( In-有所的备 ves

21、tment Contract)证券的概念， “靠他人的努力决定收益” 证券概括为资本市场统合法上的证券。投资合同证券援用了 Howey 基准 ，即“期待利益，向共同的事业投资金钱，根据他人 努力的结果获取其代价的合同” 。 资本市场统合法也参考这个概 念，包括传统的证券和旧间接投资资产运营业法上的间接投资 证券，如利用网络募集投资人的 Netizen Fund 的股份、商法上匿名 组合、民法上的组合中股份等不适用本法的非定型间接投资的股份 也包括在内。但是投资合同证券概念的引进和间接投资机构的扩大 有相互重复的部分，需要明确两者的关系。 (2)衍生结合证券。 资本市场统合法规定，衍生结合证券是

22、 与基础资产的价格等变动相连接，以得到利益或者回避损失为目的 的合同上的权利。将旧证券交易法实施令中引进的概念做了一般化 的规定，扩大了基础资产的范围，反映了概括主义的宗旨。 资本市 场统合法像实施令一样，将基础资本定义为“金融投资商品、通 货、一般商品、信用风险，此外还有属于自然、环境、经济现象的 风险，可进行评估的风险” ，将基础资本范围尽量放宽。所以，股票 挂钩证券(ELS) 、信用挂钩证券 (CLN)、巨灾挂钩证券(CAT Bond )、 基金挂钩证券(Fund Linked Note)等新型证券也可包括在内。 衍生结合证券就像它的字义一样，其衍生商品也是包含风险的 证券商品，这样需要

23、一个与衍生产品相区别的基准，其基准就是款 项全额受领和追加支付义务的有无。 (3)扩大间接投资机构。旧间接投资资产运营业法第 2 条第 1 项概括规定了间接投资的概念，第 3 条第 2 项做了一般性的禁止 规定，即“不依照本法，谁也不可以间接投资为业” ，该规定将私设 基金规定为非法。这是旧(间接投资资产运营业法第 2 条第 2 项 将间接投资机构的种类限定为投资信托和投资公司以及专业投资公 司所发生的结果。如此规定很难利用其他各种机构，并且很难保护 利用法无规定的间接投资机构进行投资的投资人，这是法律上的空 白点。对此， 资本市场统合法允许民法、商法等现行法上可设立 的所有的机构作为间接投资

24、机构，可利用有限公司、合资公司(包括 公募)、商法上的匿名组合、民法上的组合等进行间接投资，并将其 作为监管对象。此外， 资本市场统合法还扩大了作为间接投资对 象的资产范围，废除了按基金的种类进行投资对象资产的限制等， 缓和了对间接投资的监管。 2.衍生产品。有关衍生产品，为了贯彻概括主义， 资本市场统 合法扩大了基础资产的种类。衍生产品的基础资产如前所述与衍 生结合证券的基础资产相同。 (四) 信托和金融投资商品 资本市场统合法将信托业作为适用对象，但也有人主张信 托交易和金融投资商品的差别性。应理解的是，能成为资本市场 统合法规定的金融投资商品的，应具有“信托收益权” ，资产保管 管理业(

25、 信托业 )即是以资产的保管和管理为业的。 以前信托存在进行营业的营业信托或者商事信托和不进行营业 的民事信托两种。其中作为信托业法的对象是前者，即营业信托。 资本市场统合法的适用对象也是限定于营业信托。 应该注意的还有，营业信托成为资本市场统合法的适用对 象时，属于金融投资商品的是信托收益权，不是信托交易本身。信 托收益权满足资本市场统合法上的金融投资商品 4 个要素时， 可属于金融投资商品。 (五) 风险金融投资商品和一般金融投资商品 金融投资商品根据其风险的大小，可分为风险金融投资商品和 一般金融投资商品。可能损失超过本金(存在追加支付义务) 的金融 投资商品会给投资人造成巨大的风险，所

26、以分类为风险金融投资商 品。比如场外衍生商品存在潜在的追加支付义务，应分类为风险金 融投资商品。 风险金融投资商品和一般金融投资商品的区分与投资人的经济 实质的分类也有关。比如是否允许一般投资人对风险金融投资商品 进行交易等问题。现行的立法例是强化监管上的保护，允许或禁止 一般投资人交易风险金融投资商品。一般投资人对风险金融投资商 品进行交易时，应对其限定在只能通过交易所进行交易。 四、结论与展望 与以前列举的方式相比， 资本市场统合法上的金融商品的概 念定义转换为概括化是非常必要和妥当的。以前的限定式列举方式 可能导致对产品本身进行禁止的“禁止性监管”或者缺乏投资人保 护装置的“监管空白”问

27、题。有关金融商品的概念转换为概括主义 有利于金融市场的竞争和革新。同时将以前的事前、行政性监管有 必要转换为事后、司法监管。以前限定式列举方式中的事前、行政 性监管在概括主义中是不可能存在的。明确当事人之间的法律关系 需要事前予以明示和简易化解决纠纷的程序。 金融投资商品概念的扩大与银行、保险产品之间的关系也是要 讨论的课题。成为问题的是，如果银行和保险所涉及的产品都属于 金融投资商品的话，应该怎么处理?比如银行正在涉足的或者今后要 开发的“银行投资商品”和“变额保险”就是代表性例子。如果属 于资本市场统合法规定的金融投资商品的话，就应予以适用。 还有，可能发生商品概念的重复。这主要发生在保险和衍生商品上， 特别是保险合同，随着基础资产的扩大很有可能被分类为场外衍生 商品和衍生结合证券。当然也有可能出现相反的情况。这些商品在 风险管理功能上非常类似，但是商品的结构、要件、风险管理、发 展途径等方面都存在差异。不过， 资本市场统合法如在计算本金 损失时明确其基准，也可解决问题。上述种种问题和挑战，仍有待 立法的进一步解决。