1、在建工程抵押贷款的法律风险及其防范 一、在建工程抵押的定义及其构成要件 关于在建工程抵押，我国 担保法 和其他法律、法规并没有做出明确规 定。建设部 城市房地产抵押登记办法 (以上简称 办法 )第 3 条规定： “本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的 贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转 移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款改造担保的行为。 ” 办法 第 11 条同时规定： “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵 押。 ”由于 办法 属于国务院的部门规章，仅能作为人民法院审理案件 的 “参照 ”，而不是 “依据 ”，因此理论界和
2、司法部门对在建工程抵押在 法律上的有效性一直有争议。 最高人民法院关于适用中华人民共和国 担保法若干问题的解释 (以下简称 解释 )的出台才为在建工程抵押的 有效性作了明确规定， 解释 第 47 条规定： “以依法获准尚未建造的或 者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记， 人民法院可以认定抵押有效。 ”结合建设部的 办法 和最高院的 解释 ，在建工程抵押的构成要件如下： (1)目的要件：在建工程抵押的目的是 “抵押人为取得在建工程继续建筑资 金的贷款 ”，该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建 工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。 (2)主体要件
3、：在建工 程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构 (一般是商业银行 )，也就是 借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工 程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建 工程作为抵押物向银行申请贷款。 (3)客体要求：在建工程抵押的抵押物必 须是债务人 “合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产 ”，同 时必须是 “依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物 ”。 因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还 必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他 证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款
4、时不仅必须查看和收集有关 证件，还必须准确评估在建工程的价值。 (4)形式要件：在建工程抵押要在 法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押 物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵 押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。 二、在建工程抵押贷款的主要法律风险及防范措施 1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范 在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施 工企业。 1999年 3 月全国人大通过的 合同法 第 286条规定： “发包人 未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
5、 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承 包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法 拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ”2002年 6 月 20 日，最高人民法院在 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照 合 同法 第 286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权 和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报 酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定
6、了行使优先权 的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先 受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于 “有名无实 ”的境地。在实 践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构 “发包人未按照约定支付 价款 ”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。 由于在 建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁 止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程 开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力 进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人
7、签订的建设工程合 同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定 是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程 价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保， 以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在 开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下， 要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的 使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进 度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份 参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权
8、利进行核实。 2、划拨土地上在建工程抵押的风险及防范 一般说来，开发企业往往通过出让的方式获得土地使用权，但如果在旧城 改造等带有政府行为的开发过程中，开发企业也可以有通过划拨方式获得 土地使用权。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的价值及所附着的 土地使用权合并抵押的，如相关土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人 在实现抵押权时，根据 担保法 第 56 条的规定： “拍卖划拨的国有土地 使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后， 抵押权人有优先受偿权。 ”至于应缴纳的土地使用权出让金的款额，按照 国家土地管理局颁布的 划拨土地使用权管理暂行办法 第 26 条规定： “
9、土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按 标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的 40%。标定地价由所 在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出 租、抵押期限和地块条件核定。 ”按照上述规定，土地管理部门收取有关 国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建工程抵押权的优先受偿 权。另外， 2003年 4 月 16 日最高人民法院在 关于破产企业国有划拨土地 使用权应否列入破产财产等问题的批复 中规定：企业对其以划拨方式取 得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依 法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或
10、土地行政管理 部门批准。否则，该抵押应认定抵押无效。建筑物附着于以划拨方式取得 的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权之上，将该建筑物与土 地使用权一并设定抵押的，对使用权的抵押需履行法定的审批手段，否则， 应认定抵押无效。 由于银行在实现划拨土地在建工程抵押权时，所得价款 必须先向土地部门交纳土地使用权出让金，因此，银行在评估抵押物价值 时，必须扣除土地部门核定的出让金，然后再以剩余的价值在一定的抵押 率下设定抵押。根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑 物抵押。根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑物抵押， 必须提供具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准
11、的文件 (值得注 意的是，有权批准国有划拨土地使用权抵押的部门是 “具有审批权限的人 民政府或土地行政管理部门 ”，而不是企业的主管部门，也不是国有资产 管理部门 )。目前国家对划拨土地使用权及其建筑物抵押的批准手续如何办 理没有统一的规定。例如，福建省国土资源厅 关于进一步规范国有行政 划拨土地使用权抵押管理的通知 对行政划拨土地使用权设定抵押的审批、 登记程序、补缴出让金等问题做出了详细的规定，银行在办理涉及行政划 拨土地使用权抵押时，应严格按照要求，要求抵押人与有审批权的国土资 源管理部门签订 设定抵押行政划拨土地使用权处置协议 ，并取得相关 同意抵押的批复文件，然后一同办理好抵押登记手
12、续。 3、大建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来， 在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开 发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的 产权证。根据 城市房地产管理法 第 44 条的规定，开发企业只要 “按揭 供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之 二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期 ”，就可以向县级以上 人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进 行商品房预售。预售是一种转让行为，根据 担保法 第 49 条： “抵押期
13、 间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人 转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转 让行为无效。 ”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发 企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行 的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、 何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。 另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行 个人住房担保贷款管理试行办法 第 14 条： “借款人以所购自用住房作 为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。 ”这样，
14、怎样部分 地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须 面对的问题。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤 操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售 合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向银行支付 与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其 他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解 除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性 循环。其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订， 甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查
15、询 验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售。第三，也是最 重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发 企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该 行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管协 议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其 他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管 银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发 企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前 提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进 度
16、时禁止使用预售款。 4、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范 2001年新修订的 税收征收管理办法 规定了税收优先权，该优先权在顺 序上优先于抵押权。该法第 45 条第 1 款规定： “税务机关征税款，税收优 先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人 以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵 押权、质权、留置权执行。 ”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发 生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设 定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房 地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建
17、工程提供抵押 之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关 有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业 银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道 后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。 为避免 企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建 工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税 和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定 期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情 况，提供完税凭证；三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情
18、况。其次， 银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷 款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税 金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。最后， 可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。 5、土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 开发企业向银行申请贷款时，常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建 造的建设用地规划许可证及其他证件，但是尚未进行实质性的开发，此时 银行仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开发企业已经开始开发， 形成部分完工建筑，根据银行的信贷实践，都要求将土地使用权抵押转为 在
19、建工程抵押。由于我国土地抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房 产的登记部门不同，土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和 房产的登记部门不同，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵 押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过 程中，必须签订新的抵押合同，并重新办理登记，原有的抵押合同和登记 必须注销，否则就成了重复抵押。此时，如果操作不当，将会使银行的抵 押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门 查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封 而无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。其次，土 地使用权
20、虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在 建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程 抵押权登记也无法办理。因为，根据 担保法 第 37 条第 5 项的规定，依 法被查封的财产是不能抵押的。另外，根据 办法 第 37 条第 2 款： “抵 押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书 后，重新办理房地产抵押登记。 ”在注销在建工程抵押、重新办理房地产 抵押登记的过程中也可能存在上述风险。 银行在因办理土地使用权抵押转 为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记 时，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门
21、查封，如果 被查封的，不得办理新的登记手续，而只能要求借款人归还贷款或依法起 诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的抵押手续过程中， 要带好完备的登记资料，力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做 好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。 6、在建工程抵押办理保险过程中的风险及防范 办法 第 23 条规定： “抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人 为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人 应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第 一受益人。 ”建设银行 贷款担保办法 第 31 条规定： “建设银行同意接
22、受抵押物的，应要求抵押人办理抵押物在抵押期间的财产保险，并应当在 保险合同中明确建设银行为该项保险的第一受益人。财产保险费用由抵押 人承担。 ”建设银行的抵押合同文本对此也作也约定。但根据我国 保险 法 的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以 向保险人要求解除保险合同 (即退保 )。虽然抵押权存续期间，保险单正本在 银行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。 另外，根据 保险法 第 37 条： “保险标的危险程度增加的，被保险人按 照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合 同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危
23、险程度增加而 发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。 ”此时，如果投保人不履行向 保险公司的通知义务，作为第一受益人的银行也不知情，保险合同因而被 保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，银行所持有的保险单等于一张 废纸。在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照银行指定的 险种、投保金额到与银行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将 保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定： “除非经过保险受益人 (银行 )的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人 不得接受。 ”同时，应在与保险公司的合作协议中约定： “涉及银行利益 的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该 及时通知银行。 ”万一抵押人不交纳保险费或中途中断、撤销保险的，银 行应以自己的名义对该抵押物进行保险，要求抵押人负担保险费用，否则 要求借款人归还贷款。同时，信贷人员要经常走访借款企业，督促投保人 遵守国家走访借款企业，督促投保人遵守国家有关消防、安全、生产操作、 劳动保护等方面的规定，维护抵押物的安全。一旦发现抵押物的危险程度 增加，应要求投保人及时通知保险公司。
