1、无救济则无权利 【摘要】诉讼权作为公民基本人权之一，是遇到纠纷时当事人 向法院提起诉讼，要求国家审判机关予以保护和救济的权利。诉讼 权作为程序性的权利在世界各国均得到重视并以宪法或国际性公约 的形式加以确定，诉讼权是彰显法治与人权的标准，是实体权利能 否得到救济的关键，因此也应得到我国宪法加以明确以及司法实践 领域的充分重视。 【关键词】诉讼权、法治、人权、诉讼救济、宪法诉讼化 一、诉讼权 （一）诉讼权的概念界定 当事人因其实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态, 请求法院行使审判权加以裁判, 这种请求叫做诉; 向法院提出这种请 求, 从而启动诉讼程序, 叫做起诉; 而当事人向法院提起诉
2、讼, 要求 国家审判机关予以保护和救济的权利就是诉讼权。公民诉讼权具有 普遍性和广泛性, 涉及公民社会生活的方方面面, 故而它必定存在于 民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼以及宪法诉讼领域中, 具体表现为 民事诉讼权、行政诉讼权、刑事诉讼权和宪法诉讼权。 公民诉讼权主要包括以下的内容: 1. 启动诉讼程序权利, 即诉讼主体请求司法机关启动一个新的 诉讼程序的权利。( 1) 在民事诉讼中, 主要包括原告的起诉权、被告 的反诉权、第三人的独立请求权、原( 被) 告的上诉权和再审请求权 等; ( 2) 在行政诉讼中, 主要包括原告的起诉权、第三人的独立请求 权、原告的上诉权和再审请求权等; ( 3) 在刑
3、事诉讼中 , 主要包括自 诉案件中自诉人的自诉权及被告人的反诉权、自诉案件中自诉人及 自( 公 ) 诉案件中被告人的上诉权和再审请求权等。 2. 诉讼程序中权利, 即诉讼主体在诉讼程序中实施具体诉讼行 为的权利。主要包括诉讼主体 的意见陈述权、提出证据权、辩论权、辩护权、使用本民族语言文 字进行诉讼权、申请回避权、诉讼进展知情权、撤诉权等等。 3. 诉讼程序后权利, 即诉讼主体在胜诉后, 当败诉方不按照法 律规定的期限履行义务时, 享有的申请审判机关强制执行的权利。 (二)诉讼权是一种公法性的权利 公法权利与私法权利的最大区别在于义务主体的不同: 公法权 利的义务主体是国家, 由国家机关承担相
4、关义务; 私法权利的义务主 体是国家以外的其他社会主体。公法权利由公民向国家主张, 私法 权利则由公民向其他公民主张。公民的诉讼权是针对国家而言的, 它的相对人是国家, 国家有义务回应当事人在实体性权利受损时转 而通过程序性权利寻求救济的基本要求, 以保证公民的诉讼权得以 实现。国家的回应义务具体体现为负有审判职能的国家机关人民 法院接受当事人的诉讼请求, 将提交到法院的纠纷按照法定的程序 公正地进行裁判。 诉讼权的公法性质还体现在无论是民事诉讼、行政诉讼还是刑 事诉讼, 在公民权利救济方面都有着共同的特点: 第一, 公权性。诉 讼是由法院代表国家行使审判权, 因此与其他救济方式不同, 诉讼具
5、 有公权性, 体现着国家的力量与威信。第二, 程序性。为了维护诉讼 当事人的合法权益, 除了严格遵循实体法以外, 还必须设计一套精巧 的程序, 以确保公检察法之间的相互合作与相互制约、诉讼当事人 在整个诉讼过程中的力量均衡、诉讼参与人的适当介入, 从而保证 诉讼当事人尤其是处于劣势的一方当事人不至于因为程序不平等而 失去救济的机会。第三, 强制性。强制性是公权力的重要属性, 诉讼 的强制性既表现在案件的受理上, 又反映在裁判的执行上。只要原 告起诉符合诉讼法规定的条件, 无论被告是否愿意, 诉讼均会发生。 同时, 当事人不自动履行生效裁判所确定的义务, 法院可以依法强制 执行。 （三）诉讼权是
6、一种程序性的权利 公民诉讼权是一种最重要的程序性人权。在公民的人权体系中, 既有实体性人权, 又有程序性人权。公民诉讼权则属于程序性人权。 法律谚语“程序优先于权利”来源于英国普通法。在英国人心目 中，公民的基本人权是天赋的，不容剥夺。但是权利的获得必须经 过一定的法律程序，所以英国立法机构奉行“程序优先于权利”的原 则。一部法律制定出来，不仅要让公众看到一系列权利，更重要的 是看到怎样获得这一系列权利的程序，怎么通过具体的程序维护自 己的权利。如无程序保证公众获得这些权利，那么这些法律就是画 饼充饥，形同虚设。 二、诉讼与人权 历史上第一次以宪法形式对臣民诉讼的权利加以保护的是英国 自由大宪
7、章 （1215） ，它以强调用法律程序保障公民权利、防御 王权侵犯的方式，表达了对依法审判和诉讼程序的尊重。之后， 人 身保护法 （1676 ）表达了类似的精神。 1948 年， 世界人权宣言明确指出：“人人于其宪法或法律所 赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家管辖法庭之有效救济”（第 8 条） ， “人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权受独立 无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审”（第 10 条） ，并确定了诉讼 程序中的公正、公开、平等原则和罪刑法定原则（第 911 条） 。这 便不仅将诉讼权视为一种救济权，而且将它确认为每一个人所应享 有的基本权利。 据此， 欧洲人权公约 （19
8、50）规定；除为了社会道德、公共 秩序、国家安全或未成年人的利益，或保护当事人私生活外， “在决 定某人的公民权利和义务或在决定对某人的任何刑事罪名时，任何 人有权在合理的时间内受到依法设立的独立与公正的法庭之公平与 公开的审讯”（第 6 条） 。该条还确定了刑事被告最低限度的权利， 如辩护权、无罪推定权、案件知情权、法律协助免费权、讯问权、 请求译员协助权等。该公约还允许任何个人、非政府组织或团体， 因其权利受害而在穷尽了国内一切补救方法后，可直接向欧洲人权 委员会提出申诉（第 25、26 条） 。 美洲人权公约 （1969 ）除了有 相似的内容外，还规定了上诉权、受赔偿权等。 非洲人权和民
9、族权 宪章 （1981 ）也规定：“人人享有对其诉讼案件要求听审的权利 （第 7 条） ”，并将听审权的内容确定为起诉权、无罪推定权、辩护 权和审判权。 古罗马人认为, 先有诉权而后才能谈到权利, 权利必须有诉权保 障, 否则形同虚设。如果公民之间的纠纷得不到有效、及时和公正 的解决, 公民的权利损害得不到有效的救济, 那么尊重和保护公民的 人权只能是一句空话。总之, 诉讼是权利保障的最主要手段, 权利必 须主要通过诉讼来实现。 英美法系“救济先于权利”的程序优位理念德国、日本和法国 的民事诉讼理论中，当事人诉讼权利的救济往往和实体权利的保护 联系在一起，并列讨论。他们认为，实质的结果公正与外
10、观的形式 公正同等重要，且程序运行极大地影响实体权利，不同的诉讼过程 可能导致实体结果的巨大差异。 德国和法国以及日本的民事诉讼制度已普遍认同，内生于程序法 上的诉讼权利并非实体权利的工具，民事程序法并非实体的服务法， 诉讼权利的行使及保障有着自身独立的价值目标。 从制度的层面,相对于政府的保障责任而言 , 唯一可以从平等性 和穷尽性来保障人权的实然性的只有诉讼权, 如果一种法律制度不 能绝对地保障公民提出保障人权要求的权利, 那么, 法律上所确定的 人权也就不具有实然性的价值, 法律上的人权应然性也就无法得到 实然性的支撑。从这个意义上来说, 诉讼权被称为现代法治社会中 的“第一制度性的人权
11、” 。 三、诉讼与法治 （一）诉讼权的宪法保障 诉讼权作为公民基本人权之一，理应得到宪法的保障，世界上 主要法治发达国家的宪法均对公民诉讼权予以明文规定 。 在英国, 虽无成文宪法 , 但早在 1215 年大宪章中宣告的 “正当程序”条款已包含了保障公民请求国家开展一定诉讼程序以解 决纠纷的权利以及要求攻击防御权利之精神。在美国, 宪法第 14 条 修正案关于正当程序、平等保护的条款将获得正当司法审判的权利 作为公民的基本权利加以确认和保护。 在大陆法系国家, 诸如日本 1946 年宪法规定: “任何人皆享有 不可剥夺的去法院接受裁判的权利。 “意大利 1946 年宪法第 24 条明 文规定:
12、 “全体公民都有权自由地向法院提起诉讼。 ”前联邦德国 1948 年德意志人民基本权利法第 103 条第 1 款明文规定, 保障任何 人有请求法院裁判的权利。另外, 巴西宪法第 153 条第 4 款、希腊 宪法第 29 条第 1 款、墨西哥宪法第 17 条、荷兰宪法第 167 条、西 班牙宪法第 24 条第 1 款、土耳其宪法第 36 条等等, 都对无条件地 保障当事人的诉讼权作了明文的规定。 然而诉讼权在我国宪法中并无直接、详细规定，我国现行宪法 只是在第 33、125 、126 条原则性地规定了公民在法律面前一律平等 和法院独立审判等条款, 并无关于公民诉讼权的直接规定。作为国 家根本大法
13、，诉讼权的入宪将从根本上提高诉讼权的独立价值及地 位，改变我国“重实体、轻程序”的传统。 （二）宪法诉讼制度（宪法司法化） 世界上许多国家为了切实保护公民的基本权利, 都已建立起宪 法诉讼制度。在穷尽其他救济手段后, 公民可以进行宪法诉讼来保 护自己的合法权益。而我国至今没有建立宪法诉讼制度。当公民的 宪法权利受到侵害而其他部门法没有任何相应的规定时, 公民的权 利将无法得到救济。如齐玉玲案。 “没有救济就没有权利。 ”宪法是现代国家法律体系的重要组成 部分, 宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利, 公民的宪 法基本权利被侵犯时, 如果因为没有相应的具体法律规定不能通过 诉讼得到保障,
14、 也不能直接依据宪法提起诉讼, 那么宪法基本权利的 存在也就失去其独立的意义。 纵观西方宪政史,宪法的实施大致经历了:从对国家立法的违宪审 查,到对“ 政府行为”的违宪监督,发展到对公民宪法上公权利的保护,再 发展到对公民宪法上的私权实行司法救济。这个过程是宪法从解决 公权纠纷,到解决公私权之间的纠纷,再到解决宪法上的私权纠纷的过 程;是宪法由虚到实的过程;是宪法走向宪政的发展过程。 （三）诉讼权的救济 （1）通过对法院权力的制约保障诉讼权利 为减少诉讼资源的消耗和防止诉讼的拖延，法院在案件管理中 强化诉讼的干预，规定当事人对某些影响诉讼权利的法院行为不得 声明不服，这些排除或限制救济的内容多
15、集中在法院促进程序、加 强诉讼事务管理等方面。如对于驳回申请期间延长的裁定、期日取 消和延展的裁判、因过失未能遵守期间申请回复原状的法院裁定等 职权行为，当事人不得以损及诉讼权利为由声明不服等，导致当事 人诉讼权利的救济一定程度地让位于法院的程序管理。 当事人“在诉讼程序中享有的权利实际上是对法官权力的直接限 制”，但如无救济保障，诉讼权利不但不能限制法官权力，反而会受 到来自法院职权行为的侵损。基于此种理念，德国、日本等国的民 事诉讼法对诉讼权利的保护、对裁判权力的约束全面而严谨。即使 在小额案件中，裁判者也不能放弃关注微不足道的法律利益，不能 以牺牲当事人程序利益来过度促进诉讼程序。关注当
16、事人在诉讼程 序中的权利保障，关注法院职权行为的控制，防止当事人程序性权 利行使受到公权力的损害。 （2）诉讼权利救济 1.刑事被告人的诉讼权利 各国刑诉法为被追诉者确立的诉讼权利主要有:辩护权, 包括自 行辩护和律师为其提供法律帮助的权利, 有权陈述、辩解、反驳、 辩论、控告、申请回避和证人出庭及调取证据、保释、上诉等;沉默 权, 即对自己有利或不利的事实有缄口不语的权利 ;有的国家还规定 有拒绝回答权, 即对警官、检察官、法官的讯、审问有言明拒不回 答的权利。我国刑诉法虽没有规定被追诉者的消极防卫即沉默权和 拒不回答权, 但却规定他们享有广泛的积极防卫权利和救济性权利, 我国立法规定的被追
17、诉者的权利内容广泛, 体现在刑事诉讼的各个 环节,不因强制措施的适用而丧失, 更不许任何人予以剥夺。 2.刑事被害人诉讼权救济 我国刑事诉讼法规定:“被害人及其法定代理人不服地方各 级人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人 民检察院提出抗诉。 ”被害人享有请求抗诉的权利，但是，没有直接 上诉的权利，如此看来，被害人的诉权是不完整的。因为被害人如 果不服法院一审判决，只能选择请求检察机关抗诉，而检察机关并 不一定会抗诉，理由是检察机关和被害人的诉求有时并不完全一致。 作为公诉机关的检察机关，会较多关注国家的整体利益和社会 秩序的安定，而作为公民个人的被害人，会更多地考虑个人的具
18、体 利益，而且对于案件审理结果，被害人往往比公诉机关更加在意。 因此，如果被害人请求抗诉的愿望得不到满足，只能最后选择审判 监督程序。但是，由于法定条件的限制，提起审判监督程序是很困 难的，在司法实践中，有的被害人申诉几年、十几年甚至几十年， 即便最终申诉成功，但这迟来的正义对被害人来说也已经没有意义， 甚至付出巨大的代价。 3.刑事辩护律师诉讼权救济 综观我国现行法律无论是从立法上还是司法上, 对于律师辩护 仍有诸多限制。律师辩护在现有的条件下很难获得预期的效果, 甚 至在很多情况下, 可以说是苍白无力。如我国刑法第 306 条规定： 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事
19、人 毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的， 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下 有期徒刑。这对刑事辩护律师而言是悬在头上的一把刀，刑辩律师 往往陷入被追究刑事责任的陷阱。在辩护权、阅卷权、调查取证权 均得不到充分保障的现状下，律师只能就量刑情节进行苍白无力地 辩护，完全起不到应有的辩护效果。律师作为诉讼权行使人的代表， 其诉讼权利应当得到改善和提高；具体为切实维护辩护律师的会见 权、辩护权、调查取证权、阅卷权等；建立律师免证权、相应条件 下的刑事豁免权等。 【参考文献】 1杨剑：论诉讼权的宪法保障法学研究.2007 年 5 月。 2姜建明：论作为基
20、本人权的公民诉讼权学海 2004 年 2 月 3李浩: 民事诉讼程序权利的保障：问题与对策法商研究 2007 年第 3 期 4何四海: 当事人诉讼权利救济的比较研究湖北大学学报，2013 年 5 月 5李俊：从一元到多元：公民权利救济方式的比较研究华东师 范大学学报 2007 年 7 月 6柳经纬从权利救济看我国法律体系的缺陷比较法研究 2014 年第 5 期 7陈有西我国行政法院设置及相关问题探讨中国法学 1995 年 01 期 8宋智敏法国行政法院制度评析法治与社会 2008 年 2 月 9秦宁反思我国欲建立行政法院的理论模式法制在线 10包赛行政法院在中国的不可行性分析福建日报社第 28 卷第 4 期
