1、张明楷的七篇论文，司考观点! 第一篇：如何理解侵犯财产罪的客体 清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对 财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做 出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法 学专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机 关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如 何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何 理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中 的疑难
2、问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取 得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（ 如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意 毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等 财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。 因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解 不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理 解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等
3、罪侵犯的是他人 对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等 罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（）物权可以分为自物权与他物权 ；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或 合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类， 即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。 然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者 第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符 合盗窃罪的特征。（）财产性利益完全可以成为抢劫、诈
4、骗、敲诈勒索等罪 的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将 财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与 债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐 怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（）市场经济的发展使得所有权的 部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件 的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非 所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予 保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际 上就否认了所有权的权能可
5、以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有 而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如 ，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品 由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将商品窃 回。按照所有权说，卖方的行为没有侵害他人的财产所有权，只是取回了自己 所有的财物，因而不构成盗窃罪。这一结论难以令人接受。再如，甲将自己的 摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。根据所有权说，甲 的行为不成立盗窃罪。这也不合适。其次，根据所有权说，对于盗窃或者抢劫 他人占
6、有的违禁品、赌资、用于犯罪的财物等的行为，难以认定为盗窃罪或抢 劫罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说常常认为这种行为侵犯了 国家的财产所有权，但事实上并非如此。根据民法原理，在国家应当没收而还 没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。 笔者认为，财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过 法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没 有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财 产犯的客体。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产 的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握
7、。“本 权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下 ，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享 有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通 过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。前者如甲盗窃了乙 的财物后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的财物 返还给乙；甲对所盗窃财物的占有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有。 后者如甲盗窃了乙持有的海洛因，由于对于海洛因不存在返还与收归国有的问 题，故需要通过法定程序销毁海洛因；甲对海洛因品的占有，就是需要通过法 定程序形成合法状态的占有。这里的
8、“占有”包括事实上的支配与法律上的支 配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以 推知财物的支配人的状态。但是，当某人对财物的不合理占有不能与本权者恢 复权利的行为相对抗，则不是财产罪的保护客体。例如，甲盗窃了乙的手提电 脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁 手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。采取上述观点的理由 如下： 随着社会的发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权相分离的现 象普遍存在。首先，股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财 产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者界限日 益
9、模糊。最后，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产 享有何种权利则不甚明了。在如此复杂的财产关系面前，不能仅以所有权作为 财产犯的法益，而应当将所有权以外的一些利益也作为法益予以保护。 保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。这是因为 ，对于所有人来说，虽然占有本身并不是最终目的，但它是所有人行使其他权 能的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和处分。另一方面，作为所有 权的一项权能，占有可以通过一定方式转移给非所有人。当占有依照法律规定 或所有人的意思与所有人相分离时，非所有人便获得了相对独立的占有权。这 种他主的合法占有，也不是以单纯占有为目的，同样是为了使用
10、、收益。所以 ，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能 的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混 乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有本身 。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的客体，实际上才更 有利于保护财产所有权。 本文的观点可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却 予以保护。然而，在民法上，非法占有确实不受到保护，但这在民法上只是意 味着应当通过法律程序恢复应有状态，而不是说“因为行为人非法占有他人财 物，所以该占有本身不受法律保护”。诚然，在与所有人相对抗的意义上说， 行为人的占
11、有确实是非法的，但相对于其他人而言，这种占有本身就是受法律 保护的，即法律不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物。也就是说，所谓 民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保 护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。 根据本文的观点，司法实践上的一些难题可以得到解决。例如，当自 己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪。 盗窃、抢夺或者抢劫他人占有的违禁品、赌资或者用于犯罪的财物等的行为， 应认定为盗窃罪、抢夺或抢劫罪。行为人（甲）以欺诈方法从盗窃犯人（乙） 那里骗取其所盗财物的（丙所有的财物），构成诈骗罪。行为人故意毁坏他人 非法占有的财物
12、的，成立故意毁坏财物罪。债权人使用胁迫手段迫使债务人清 偿债务的，如果债务人对财物的占有与债权人相对抗，而且这种对抗没有合理 的理由，就不应当认定为敲诈勒索罪；如果对抗具有合理的理由，则具有成立 敲诈勒索罪的可能性。盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己 所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种 对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占 有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 如何理解刑法中的“以非法占有为目的” 刑法分则对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的 主观要件；此外，许多条文虽然
13、没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行 为的描述、刑法条文之间的关系，也需要以非法占有为目的，如盗窃罪、诈骗 罪、抢夺罪等都需要“以非法占有为目的”。司法工作人员不能简单地认为， 只要是刑法没有明文规定的要素，就不是构成要件要素。事实上，国内外的刑 事立法都表明，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要 素。当某种犯罪明显需要“以非法占有为目的”或者根据相关条文明显要求“ 以非法占有为目的”时，刑法条文往往会省略关于“以非法占有为目的”的规 定。盗窃、诈骗、抢夺等罪就是如此。以金融诈骗罪为例。刑法分则之所以仅 就集资诈骗罪与贷款诈骗罪规定“以非法占有为目的”，是因为前者容易与非
14、 法吸收公众存款罪相混淆，后者容易与贷款纠纷相混淆，而各自的区分关键在 于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而其他金融诈骗罪一般不存在这样 的问题，所以刑法条文省略了关于非法占有目的的规定。 如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，直接关系到罪与非罪、此罪与 彼罪的界限。以下主要以盗窃罪为例进行说明。 犯罪构成要件具有两个方面的机能：一是划分罪与非罪的机能；二是划分 此罪与彼罪的机能。“以非法占有为目的”同样具有这两个方面的机能。一方 面，由于必须以非法占有为目的，所以，盗用行为不成立盗窃罪。例如，只是 擅自将他人的自行车骑走一会然后又返还的，属于盗用行为；因为没有非法占 有目的，所以不成立盗
15、窃罪。另一方面，由于必须以非法占有为目的，所以， 单纯毁坏财物的行为，也不成立盗窃罪。例如，行为人从位于八层的被害人家 里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非 法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼 下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故 意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 非法占有的目的中的“占有”（与作为侵犯财产罪客体的“占有”不同） 与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。因为如果 将不法占有理解为单纯事实上的支配或者控制，那么，盗用他人财物时，行为 人事实上也支配或者控制
16、了该财物，于是盗用行为具有不法占有的目的，因而 成立盗窃罪，这便扩大了盗窃罪的处罚范围。又如，公司、企业或者其他单位 的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金时，具有支配、使用该资金的目 的，但由于准备归还，所以不具有非法占有的目的，因而不成立职务侵占罪。 如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分挪用资金罪与职 务侵占罪。再如，非法吸收公众存款时，行为人具有事实上支配或控制他人存 款的意图，但由于其准备归还，所以，不具有非法占有的目的；而集资诈骗罪 则除了事实上支配、控制他人资金外，还不准备归还，即具有不法所有的意图 ，所以不同于非法吸收公众存款罪。如果将非法占有目的理解为事实上
17、的支配 目的，那么，就不可能区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。可见，只有将 非法占有目的理解为不法所有的目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪 、此罪与彼罪的机能。具体地说，非法占有（不法所有）目的，是指排除权利 人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意 思。首先，盗窃等罪的成立要求行为人主观上具有排除权利人、将他人的财物 作为自己的所有物的意思。这一要素的机能是，将不值得科处刑罚的盗用行为 排除在犯罪之外。其次，行为人还具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思 。这一要素的机能是，将盗窃等取得财物的犯罪与毁坏财物的犯罪相区别。需 要说明的是，所谓遵从财物的用法进
18、行利用、处分，并不要求完全遵从财物原 来的用法，只是遵从财物可能具有的用法即可。例如，为了取暖，将他人衣柜 盗走后用于烤火的，也应认为具有不法所有的目的。显然，这里的“处分”不 包括单纯的毁坏。 明确这一点，对于司法实践认定犯罪具有重要意义。例如，直接消费公私 财产的行为，属于具有非法占有目的的行为。如有的（非国有）公司的工作人 员在职期间，连续使用公司资金私自出境余次，花掉几十余万元；有的（ 非国有）企业的工作人员在任职期间，私自在娱乐场合使用单位资金消费。行 为人主观上将公款作为自己的所有物，并遵从了公款的经济用途，因而具有非 法占有的目的；客观上导致单位丧失财产所有权。理应认定为职务侵占
19、罪。 非法占有的目的既包括使行为人自己不法占有的目的，也包括使第三者（ 包括单位）不法占有的目的。其一，刑法规定或者刑法理论要求以非法占有为 目的，无非是要表明行为人是为了永久性地剥夺他人的财产，并遵从财物的经 济用途进行利用；从而说明行为对法益（财产）的侵犯程度，标明罪与非罪、 此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都 同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗窃了丙的一辆 轿车，其行为侵犯了丙的财产。同样，甲为了乙有车开，盗窃了丙的一辆轿车 后当场无偿交给乙使用，甲的行为也无疑侵犯了丙的财产；如果甲为了单位有 车开，盗窃了丙的一辆轿车后立即无偿交付
20、给单位使用，甲的行为仍然侵犯了 丙的财产。由此看来，行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有， 对法益的侵犯程度并不产生影响。从刑法的目的来说，丙的合法财产是受刑法 保护的，不能说甲为了第三者或者某单位而盗窃丙的轿车时，丙的财产就不受 刑法保护了。其二，刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”，并没 有限定为“以本人非法占有为目的”；既然如此，“以非法占有为目的”当然 包含以第三者非法占有为目的。其三，将“非法占有目的”解释为包括使第三 者或者单位非法占有为目的，同样能够使非法占有目的具有前述两个机能：由 于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位不法所有，因而与盗用行为相区别； 由于盗窃
21、他人财物是为了使第三者或者单位遵从财物的经济用途进行利用，因 而与毁坏财物相区别。其四，其他国家的刑事立法、刑法理论与司法实践，都 没有将不法所有的目的限定为本人不法所有。例如，奥地利刑法第条以 下规定的各种取得财产的犯罪的主观要件都是“意图为自己或者第三人不法之 利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第条以下所规定的取得财产的 犯罪的主观要件都是“为自己或第三人不法之利益”；其他许多国家的刑法也 是如此。 明确这一点，对于认定财产犯罪、经济犯罪具有特别重要的意义。从宏观 上说，不要因为“以非法占有为目的”属于主观要件，便认为财产犯罪、经济 犯罪的本质是行为人获得利益。实际上，犯罪的本质是侵犯法
22、益，定罪与量刑 从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度。当行为人是否获得利益与行为是否 侵犯了法益出现不一致的现象时，司法人员应当注视的是行为是否侵犯了法益 ，而不是行为人是否获取了利益。从微观上说，明确非法占有目的包括使第三 者或单位非法占有，可以解决许多具体问题。例如，当行为人为了单位利益而 指使他人或者直接实施盗窃行为时，仍然具有非法占有目的，完全符合盗窃罪 的主客观要件，应认定为（自然人）盗窃罪。再如，由于非法占有目的包含使 第三者非法占有为目的，所以，盗窃等行为并不限于将他人财物转移为自己占 有，而是包括将他人财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。又如，在 共同盗窃案件中，没有非法
23、占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的 ，而实施盗窃的帮助行为的，也成为盗窃罪的共犯。 如何处理抢劫罪中的疑难问题 抢劫罪，是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫 取公私财物的行为。抢劫是严重且常发的案件，但司法实践中存在许多问题， 需要正确处理。 如何理解抢劫罪中的暴力手段与强取行为？暴力是指不法行使有形力 。暴力一词在不同场合具有不同含义和不同要求。首先，抢劫罪中的暴力必须 针对人实施，而不包括对物暴力。这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。抢夺行为 只是直接对物使用暴力（对物暴力），并不是直接对被害人行使暴力；行为人 实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗
24、拒。其次，抢 劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度，但不要求事实上抑制了 对方的反抗。因此，以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认 定为敲诈勒索罪。例如，乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。 某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了 乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿元。”甲虽然 对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应 认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。附带说明的是，抢劫罪中的胁迫与其 他方法，都必须达到足以抑制对方反抗的程度。 强行劫取财物，是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占
25、有。 通常包括四种情况：一是行为人自己当场直接夺取、取走被害人占有的财物； 二是迫使被害人当场交付（处分）财物；三是实施暴力、胁迫等强制行为，趁 对方没有注意财物时当场取走其财物；四是在使用暴力、胁迫等行为之际，被 害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物。应予 注意的是，一方面，对于“当场”的理解不能过于狭窄。暴力、胁迫等方法与 取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无 间断的，也应认定为当场取得财物。例如，对实施暴力，迫使交付财物 ，但身无分文，令立即从家中取来财物，或者一道前往家取得财物的 ，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身
26、无分文，然后令被害人 日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。另 一方面，对“当场”的理解不能过于绝对。笔者认为，如果行为人当场实施了 足以抑制对方反抗的暴力，令对方事后交付财物，也应认定为抢劫罪。例如， 某甲在村口遇本村个岁至岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，个 小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头 烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果 会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交元、元不等。笔者认为，对甲 的行为应认定为抢劫罪。因为抢劫与敲诈勒索的区别，既不在于是否当场实施 了暴力行为，也不在于当场取得了财物；敲诈
27、勒索也可能实施了轻微暴力，敲 诈勒索也可能当场取得财物。在行为人当场实施了暴力的情况下，如果足以抑 制对方的反抗，则应认定为抢劫；否则只能认定为敲诈勒索。所以，不能简单 地以当场是否得到财物来区分抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之，抢劫不一定要当 场取得财物，只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁，并足以抑制对方反抗 即可。所以，认定甲的行为成立抢劫罪是合适的。 如何理解准抢劫中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”？根据刑法第二百六 十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条关于抢劫罪的 规定定罪处罚。由于盗窃罪要求“数额较大或者
28、多次盗窃”，诈骗罪与抢夺罪 也要求“数额较大”，故对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解关系重大。笔者 认为，尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着行为事实 上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，也不意味着行为人所盗窃、诈骗、抢 夺的财物达到了“数额较大”的标准，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪 、抢夺罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪 的转化。一方面，明显的小偷小摸的行为，无论如何不能转化为抢劫，因为行 为人没有犯盗窃罪的故意。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额限制，故事后 抢劫也不应有数额限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为 ，只要已经着
29、手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都 符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。例如，甲深夜潜入乙家中行窃，甲从 窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙 实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手 实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。又如，周岁的 甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（ 岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有 达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施 的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 如何认定抢劫罪的共犯
30、？下面联系几个案例来讨论。例一，与共 同犯盗窃罪时，被发现，与逃跑，逃走了，但被抓捕后，对实 施暴力导致重伤。显然，与的行为构成盗窃罪的共犯，但由于另触犯 了抢劫罪，所以，对只能认定为一个抢劫罪。例二，甲邀约乙为自己的盗窃 行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃 物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题 是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为 不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因 为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认 定甲与乙在盗窃罪的范围内成
31、立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单 独认定为抢劫罪。根据刑法的规定，共同犯罪是指二人以上为共同故意犯罪行 为，但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能 成立共同犯罪，而是意味着只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意 与共同行为，就成立共同犯罪。在上例中，没有共同犯罪的前提，就不能认定 乙的行为构成盗窃罪。再者，如果对甲、乙完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处， 而不考虑乙在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定乙为从犯，因而对乙不能从 轻、减轻或者免除处罚；按照部分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立 共犯，乙便是盗窃罪的从犯。例三，张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗
32、窃 罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。 其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款 。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为 抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯 罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之 罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 如何区分抢劫罪与绑架罪？由于刑法第二百三十九条关于绑架罪的规 定比较简单，司法实践中常常出现望文生义地理解“以勒索财物为目的绑架他 人”的现象。绑架罪的本质特征，是将使用暴力等手段将他人作为
33、人质，进而 使第三者满足行为人的不法要求。所以绑架罪的完整定义应为：利用被绑架人 的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求 为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。因此， 绑架罪中的索取财物，只能是向被绑架人以外的第三者索要财物，否则就谈不 上将被绑架人作为“人质”了。不难看出，抢劫罪与绑架罪的关键区别在于， 前者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物；后者只能是向 被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法 扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人本人勒索财 物的，只能认定为抢劫罪，不应
34、认定为绑架罪。 抢劫罪的结果加重犯是否存在未遂？回答是肯定的。首先，必须指出 的是，不能认为凡是属于刑法第二百六十三条规定的入户抢劫等种情形的， 一旦着手实行均为抢劫既遂。根据财产犯罪的本质，属于种情形的抢劫，也 可能只成立抢劫未遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有 使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫未遂。其次，行为人本欲当场杀 害他人然后取走财物，但实际上未能杀害他人的，应适用结果加重犯的法定刑 ，同时适用总则关于未遂犯的规定。例如，甲等三人共谋将出租车司机乙杀死 后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处，随即对乙实施暴力， 并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以为
35、乙已死亡，将出租车内的现金劫走后 潜逃。乙事后苏醒，仅受轻微伤。如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然 不合适。如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪，也不合适，因为最 高人民法院年月日关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问 题的批复中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过 程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，应当认 为，抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。于是，对甲等三人的行为 应适用刑法第二百六十三条对种情形所规定的法定刑，同时适用未遂犯的规 定，这样便与故意杀人罪相协调了。 如何理解和认定“携带凶器抢夺” 刑法第二百六十七条第二款规定，
36、携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚 。该规定有三个方面的问题需要讨论：本规定的性质；凶器的含义与认定；携 带的含义与认定。 本规定属于法律拟制，而非注意规定。注意规定是在刑法已作相关规 定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置 ，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规 定，也存在相应的法律适用根据（按相关规定处理）。如刑法第三百八十二条 第三款便属于注意规定，即使没有该款的规定，对于一般公民与国家工作人员 相勾结伙同贪污的，也应认定为贪污罪的共犯。法律拟制（或法定拟制）则不 同，其特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即行为原本
37、 并不属于犯罪，但刑法仍然规定将行为认定为罪，适用罪的法律效果 。例如，刑法第二百六十九条所规定的准抢劫，原本并不符合抢劫罪的特征， 如果没有刑法第二百六十九条的规定，对所谓准抢劫行为只能认定为盗窃、诈 骗、抢夺罪与故意伤害等罪（如暴力、胁迫等并没有造成伤害，则只能认定前 一罪），但刑法仍然规定对该行为以抢劫罪论处。所以，第二百六十九条属于 法律拟制。刑法第二百六十七条第二款的规定也属于法律拟制，即只要行为人 携带凶器抢夺，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方 法。首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别， 刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑法所规定
38、的是“携带”凶器抢夺， 携带凶器与使用凶器具有原则区别。换言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法 第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件，如果没有刑法第二百六十七条第二 款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况 下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律 拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺 取他人财物，但被害人会立即发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行 为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕 、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的 盖然性非常高，从
39、而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。 凶器的含义与认定。所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤 他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念，故 仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不属于凶器。例如，行 为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不 宜称为凶器。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪 支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于刑法第二百 六十七条第二款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用 于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器，但用于或准备 用
40、于杀伤他人时则是凶器。问题在于：在何种情形下，可以将具有杀伤力的物 品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素：（）物品的杀伤机 能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，行为 人使用的各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶 器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。（）物品供 杀伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是 否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器，如果得出肯定结论，则被认定为 凶器的可能性大；另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的 盖然性程度，这一点与“携带”的认定密切联系。（
41、）根据一般社会观念， 该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪 支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器 ，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车 抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行 驶的汽车时不会产生危险感。（）物品被携带的可能性大小，即在通常情况 下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人 的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性。一般人在马路上 行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等。携带这 些物品抢夺的，理当认
42、定为携带凶器抢夺。 携带的含义与认定。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室 以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之 下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有只要求是一种事实上的支配，而 不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是一种现实上的支配， 行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置 于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此 外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自 己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以 乙在现场为前提，但不以乙与甲
43、具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出 现两种情况：一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢 夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等 ），然后乘机抢夺。 笔者认为，携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即 具有随时使用的可能性，否则，不能认定为携带凶器抢夺。例如，民工外出打 工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查 看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。但是，携带凶器不要 求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行为人向被害人暗示 自己携带着凶器。因为从用语来看，携带（物品）一词并不
44、具有显示、暗示物 品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺 的行为，本身“可能”完全符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行 为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为，在危害程度上有过之而无不及。如 果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者暗示自己携带着凶器而抢夺，刑法第二 百六十七条第二款就丧失了法律拟制的意义，而成为注意规定。再者，抢夺行 为表现为乘人不备而夺取财物，既然是“乘人不备”，通常也就没有显示或者 暗示凶器的现象。基于同样的理由，携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶 器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则完全符合抢劫罪的构成要 件，应直接适用刑法第二
45、百六十三条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用 凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第二百六十七条第二款的规定。所谓 没有使用凶器，应包括两种情况：一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二 是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而 抢夺的，则仍应适用刑法第二百六十七条第二款。例如，行为人携带管制刀具 尾随他人，乘他人不注意时，使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他 人背包及其中财物的，应适用刑法第二百六十七条第二款，而不能直接适用刑 法第二百六十三条的规定。 携带凶器也是一种主客观统一的行为。由于性质上的凶器属于违禁品，故 携带者通常具有使用的意识，不会产生认定上
46、的困难。而用法上的凶器是可能 用于杀伤他人的物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤 他人或者威胁他人，这些物品肯定属于凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的 场合，行为人并没有使用所携带的物品；要认定行为人所携带的物品属于凶器 ，还得从主观方面加以认定，即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的 意识应当包括两种情况：一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品；二是行 为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品，在现场意识到自己所携带的 凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物 品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第二百六十七条第 如何区分盗窃
47、罪与诈骗罪 刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不 难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为 人实施欺骗行为对方产生或者继续维持认识错误对方基于认识错误处 分（或交付）财产行为人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产 损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有 瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗 罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行 为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺 骗行为。例如，打电话欺骗在家休息的老人：“您的
48、女儿在前面马路上出 车祸了，您赶快去。”连门也没有锁便急忙赶到马路边，趁机取走了的 财物（以下简称电话案）。虽然实施了欺骗行为，但没有因为受骗而产生 处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财 物占有的弛缓；取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为 人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪 。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财 产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理发现家的走廊上晒着西服 ，便欺骗本店临时工说：“要洗西服，但没有时间送来；你到家去将走 廊上晒的西服取来。”信以为真，取来西服交给
49、，将西服据为己有（以 下简称西服案）。显然受骗了，但他只是盗窃的工具而已，并不具有将 的西服处分给占有的权限或地位。因此，成立盗窃罪（间接正犯）。不难 看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受欺骗是否基于认识错误处分（交付 ）财产。受欺骗虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行 为不成立诈骗罪（如电话案）；受欺骗虽然产生了认识错误，但倘若不具有处 分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为 ，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定 了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人 没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一 种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念 竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗 罪的关键。 首先，诈骗罪的受欺骗的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的 产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或 第三者占有，
