1、第 1 页 共 89 页 民法 第一部分 民事权利、义务与责任 与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权 利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。 一、民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利 益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人 身权双重性质） 、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如 公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等） 。 （二）绝对权与相对权
2、这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实 施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝 对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现 并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对 人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权 利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利 成立而
3、成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况 下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权） （七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1支配权是典型的绝对权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者 如物权、知识产权、人身权。所谓的侵权，就是指侵犯支配权 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不 需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 支配权常常是确认之诉的
4、对象。 2请求权是典型的相对权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认 之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。 请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能） 。 第 2 页 共 89 页 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求 权之外，还包括“选择、解除、终止等权能” 。请求权既然可以是某权利的内容，说明它
5、是基于基础权利 而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有 明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权） 3抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在 于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。 抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为
6、放弃；法官不得主动依职权审查 抗辩权是否存在。 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有 自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合 法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 （2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别： 实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权： 永久性抗辩权与延期性抗辩权： 注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前 提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠 乙 1 万元，一
7、年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付 1 万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙 1 万元的债务。这 在性质上可称否认权，不属于抗辩权。 4形成权 形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。 形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成 权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为 此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间， 即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利 即告消灭 形成权的行
8、使还要遵循两条规则： 一是不得附任何条件或期限 二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达 对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。 （1）形成权具有下述特点： 形成权的行使表现为单方行为： 单方思表示一经到达对方即为生效（行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消） ； 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; 形成权的存在有一定的除斥期间 （2）形成权的分类： 第 3 页 共 89 页 通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻） 与非通过诉讼行
9、使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定 撤消权、违约合同解除权） 二、民事义务及分类 民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足 权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主 要有以下几种： 法定义务与约定义务 积极义务与消极义务 基本义务与附随义务 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：1合同法中义务的来源多样化：2侵 权法中安全注意义务的发展：3物权法中公法义务的扩张： 三、民事责任及分类 （一）责任与义务：责任乃义务之违反。 一般来说，有义务就
10、有责任，无义务就无责任 例外：无义务责任物上保证人责任 无责任义务已过诉讼时效债务 （二）连带责任：权利人有权要求责任人中的一人或数人承担全部或部分债务 不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的 数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不 真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁， 这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别 （1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是
11、各个独立的债务，基于不同的发生 原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。 （由于不真正连 带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼） 。 （2）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是 1000 元，那么乙、丙的赔偿责任都 是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具 体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责 任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。 （三）过错责任、无过错责任与公平责任 （1）过错责任：一般侵权行为 是指行为人违反民
12、事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。 可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负 责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责 任的减轻和免除。 （2）无过错责任：特别侵权行为 是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同 法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则特别侵权人只能通过证明法定 的免责事由的存在而获免责。 （3）公平责任： 第 4 页 共 89 页 是指在当事人对造成的损害都无过错
13、，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔 偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害 人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国民法通则第 132 条规定公平责任适用于侵 权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。 第二部分 民事主体 一、自然人 1民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 分三种情况： A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管； B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承
14、人； C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 （遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效） 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活， 但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一 体说） 出生时间：注意有先后顺序：户籍证明医院出生证明其他证明 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、 子女，如果没有的，则是其他近亲属） 注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益和死者近亲属的人格利益。起诉时 近亲属应以自己的名义做原告，所
15、获赔偿直接归属原告 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人 先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推 定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力 结婚年龄：男 22 周岁 女 20 岁。年满 16 周岁才能签劳动合同 （3）视为完全行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人 （能够维持当地一般生活水平） （4）无行为能力人的行为效力：
16、不满 10 周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效； C、如果订立合同，合同本身不能成立； （5）限制行为能力人的行为效力：年满 10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的有效； B、超出能力范围实施的合同行为效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定， 第 5 页 共 89 页 合伙人必须是完全民事行为能力人） 男孩买了钻戒送给小女孩效力待定赠与是双方法律行为 C、超出能力范围实施的单方行为无效如遗嘱； 注意：行为能力的适用范围仅仅限于法律行为，与事实行
17、为无关 2自然人的住所 （1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所 （2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 （3）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 （4）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。 3监护 （1）法定监护：以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人） 父母 父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为 监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。父母离异后取消一方监护的情形：
18、犯罪、虐待、明显不利 祖父母、外祖父母 （成年）兄、姐 其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居、村委会同意（自愿） 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 注意：除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 以上监护有顺序，但同一顺序没有人数限制 精神病人的法定监护人顺序： 配偶 父母 成年子女 其他近亲属：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹 其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门 委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教
19、育、 管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系 学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 （2）指定监护的特殊问题 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委 员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。 （法院指定有顺序要求） 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的） 监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有 利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识
20、别能力的，应视情况征求被监护人的意 见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （3）监护人的职责与法律责任 第 6 页 共 89 页 除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（比如监护人用被监护人的钱买房子，并 不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有） 监护人不明时：由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。 被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。 （前提是被减轻的部分必 须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部责任） 侵权行为发生时行为人未满 18 周岁的，在诉讼时已满 18 周岁，并有经济能力的，应当承担民事 责任；行为人
21、没有经济能力的，应当适当赔偿。 侵权时以满 18 周岁的，原则上由本人承担；但无经济收入的，抚养人先行垫付。 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应 当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 擅自变更指定监护人的，此时由变更前后的监护人承担责任。 父母离婚后的责任承担：不是平行责任，而是有先后之分的 A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任； B. 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 由此可见，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任” 。 注意：但不可把这种关系说
22、成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任。 ” 4宣告失踪 （1）条件：下落不明满两年； A、有失踪的事实 B、上述事实持续满 2 年 （2）期间的计算方法： 起算点：从事故发生之日或音讯消逝之日的次日起算； 战争期间失踪的，从战争结束之日起算。 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 公告期：民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准。 （3）申请人 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子
23、女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人） ，申请宣告 失踪没有先后顺序 （4）代管人 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指 定的人代管。 不能担任财产代管人的：无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。 注意：无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 涉及失踪人民事诉讼时，代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告 5宣告死亡 第
24、 7 页 共 89 页 （1）三种情形 下落不明满四年的；包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束 之日起计算，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。 ） 对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的； 或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有时间的限制；） 此证明不能表示其在民法上已经死亡，必须进行死亡宣告。 （2）公告期 宣告死亡的公告期间为一年。即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明） 意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
25、（3）申请人 申请宣告死亡利害关系人的顺序：有先后序位之分，前不申请后不得申请，不得协议改变 （一）配偶； （二）父母、子女； （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 （4）死亡日 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行 为为准。 （5）宣告死亡的效力：口诀妻离子散、家破人亡 民事权利能力，行为能力丧失 人亡 婚姻关系自然结束
26、妻离 配偶取得单方送养孩子的权利 子散 财产继承立即开始 家破 （6）撤销判决的效力凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a.婚姻被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后：如 果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复； 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 b.收养 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤 销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 c.继承 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照
27、继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还 原物；原物不存在的，给予适当补偿。 其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得，无需有偿）的，第三人可不予返还。 d.赔偿 利害关系人 隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对 造成的损失予以赔偿。 （7）宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经 第 8 页 共 89 页 申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪； 同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 二、法人 1、
28、法人的三个特征 以有限责任为中心 人格独立：法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或者死亡，不影响法人的存 续，此点区别于合伙企业、个人独资企业。 财产独立：法人的出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，归入法人独立所有。 独立责任：法人以其独立财产对外承担独立责任。即法人的债权人只能向法人主张债权而不可以是法人的 组成人员（出资人） 。 有限责任是指出资人对法人的责任是有限责任。 2.法人的分类我国的分类（以是否营利来分）： 企业法人：公司法人（有限，股份） 、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场） 非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关） 、事业单位、社会团体（基金会
29、法人） 3法人权利能力的限制与经营范围 法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 法人权利能力的限制： 自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等 目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的 法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草） 法人的权利能力与经营范围之间并无必然联系违反经营范围的民事行为仍然有效。 4法人与法定代表人（法定代表人对外部是代表关系，属于执行机关） 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。 法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表 职权来自法律的明确授权
30、，故不另法人的授权委托书。因此，法定代表人对外的业务行为即为法人行为， 其后果由法人承担。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人 5人与职能机构、分支机构 相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担。二者区别在于： A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的主体资格。 B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。 C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法 人，但分公司不是独立企业法人。 分公司不是法人，分公司不是独立的责任主体，其所负债务应首先由其自己承担，不足部分由
31、其法人 承担。两者之间承担的不是连带责任。 6成立、设立、变更、清算与终止 （1）成立与设立：设立中的法人 设立活动+设立登记（生效要件） =法人成立（同时获得营业资格和法人资格） 在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动但可以进行设立活动。 设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系） 法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说） ； 法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任 由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿 第 9 页 共 89 页 （2）变更、分立与合并： 法定代表人的变更：变更决定（已经
32、生效）+登记（对抗要件） 对抗第三人 变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非事实生效要件 分立的种类AA、B；（派生分立） AB 、C；（新设分立） 有外部约定按外部约定，无外部约定按连带责任；内部约定对内有效。 合并的种类A、BA（兼并、吸收合并） ；A、B C（新设合并） ； 分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 （3）终止与注销：清算法人与清算组织 终止事由出现+清算（必经程序） +注销登记（生效要件）=法人终止 假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算 法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人
33、资格的分离制度） 。 三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同 民事主体与诉讼主体不一致的情况 （一）个体工商户 民事主体与诉讼主体的不一致：个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体， 而业主是被告 名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任。但最终责任由实际业主承担，名义业主可 以向实际业主追偿（替代责任） （二）个人合伙与合伙企业 个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；个人合伙的全体合伙人为共 同诉讼当事人。 合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体； 全体合伙人是被告，企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任
34、（三）分支机构 分支机构可以作为独立的民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告。 分支机构的诉讼地位： 情形 诉讼当事人 1、依法设立且领取营业执照的分支机构 （1）法人、分支机构为共同诉讼当事人 （2）以分支机构为当事人 2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机 构 分支机构为当事人 3、非依法设立的分支机构 未领取营业执照的分支机构 法人 （四）其他情况 失踪的情况：财产代管人是诉讼主体，责任承担者是失踪人 监护的情况：被监护人是诉讼主体，责任承担者是监护人 第三部分 民事法律行为 第 10 页 共 89 页 目前我国民事行为分为： a.民事法律行为(合法有效)； b.效力
35、待定的民事行为（当事人能力有瑕疵） ； c.可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵） ； d.无效的民事行为（内容违法） ； 一、意思表示 （一）意思表示的构成三要素： 效果意思：设立法律关系的意图。比如：获得标的物或价款的所有权合同的目的 目的意思：意思表示的内容具体确定 目的意思又分为三个构成：要素（必备条款） 、常素（经常条款） 、偶素（特别条款） 表示行为（将效果意思表现于外部的行为）口头、书面、推定、默示 注：效果意思与好意施惠当事人之间是否产生法律上的拘束力是否赋予对方请求权 结合当事人之间的利益关系与公平原则结合交易习惯 （二）意思表示可以分为： 对有特定相对人的意思表示的生效
36、：对话方式（了解主义到达主义的变种） 非对话方式（到达主义） 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义 （三）意思表示不真实 1、真意保留（单方） 2、虚伪表示（双方） 3、隐藏虚伪（合法形式掩盖非法目的） 二、民事法律行为（详见合同法部分） （一）民事法律行为的成立与生效 1成立的含义：当事人意思表示的完成事实判断 双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立； 单方行为，又分为无相对人(如遗嘱 )，意思表示一旦完成就成立； 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立； 无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，
37、如登载在报纸上。 2生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价价值判断 3成立与生效的关系： 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 成立在先，生效在后或者不生效：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 （二） 、附条件的与附期限的民事行为 1条件与期限 条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性所附条件是已经成就的视为未附条件 恶意阻止条件成就，视为已经成就；恶意促成条件成就，视为没有成就 2条件的分类 解除条件（消灭条件、失效条件） 延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件） 第四部分 代理与诉讼时效 一、代理 （被代理人(本人)、代理人、第
38、三人） 第 11 页 共 89 页 代理权的基础关系委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系 1代理的特征： 代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。 （来源于委托、法定、指定） ； 以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理） ； 代理人以自己的意志与第三人发生法律关系； （代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人向本人负连带责任） 代理后果直接归于被代理人； （代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表 示反对的，由被代理人和代理人负连带责任） 注：代理和委托的区别： 代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系
39、； 委托产生三种后果： A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上 叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会 也有可能委托的事项是违法行为 B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系； C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关 委托合同是代理产生的基础关系、原因关系： 委托合同授权委托书代理关系（授权行为的无因性） （委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 ） 2共同代理 数个代理人都有共同过错的，对本人承担连带责任 数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托
40、代理人协商，所实施的行为侵 害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的， 由提出解除代理关系的被代理人承担。 3复代理（次代理） （1）成立情形：被代理人事前的授权或同意被代理人事后的追认 紧急情况下为被代理人利益（不取决于本人意志，法律强制） （2）效力关系： 复代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人； 复代理人的代理权来源于代理人的转委托； 复代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务 （3）转委托产生的责任承担： 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由复代理人自
41、己负责 例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的默示担保义 务）和转委托授权不明的责任（因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求 被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的， 应当负连带责任） 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 转委托非法的情况：代理人对复代理人的行为负责到底 第 12 页 共 89 页 4滥用代理权的行为 自己代理非经被代理人追认的，无效 双方代理“一手托两家”非经双方被代理人同意的，无效 代理人与第三人恶意串通当然无效，代理人和第三人还需对本人承担连带责任
42、5无权代理：一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。 该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权 A、没有授权；B、授权过期；C、越权 （1）定义狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。 （2）效力 无权代理合同的效力待定： 假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。 （3）责任：第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任。 6表见代理广义无权代理的一种 考试中只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。 （1）定义符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。 （2） “有理由认为”的
43、具体情形（考试中的符号） A、曾经有过授权委托书； B、曾经有过雇员关系； 排除：借用名义（建筑市场）和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理（为连带责任） （3）效力 表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任。 7.委托代理关系的终止（只有本人是自然人死亡或丧失行为能力的情况下不一定终止） （1）代理人是自然人死亡或丧失行为能力的，必然终止 （2）作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止 （2）作为被代理人或代理人的法人终止的，委托关系必然终止 二、诉讼时效 消灭时效的一种 1诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心：权利本身 起诉权 胜诉权 .经过诉讼
44、时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。 且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不得主动援用并以此为理由驳回 原告诉讼请求 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中提出的，不予支持，除非基于新的证据表明权利已 过诉讼时效；以诉讼时效为由提出再审的，亦不支持 法庭审理中被告提出已过时效主张，法院查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉 讼请求，而不是裁定驳回起诉 如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如 果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出驳回债务人诉讼请求 诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，
45、给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利 益的放弃，诉讼时效重新开始但并不是诉讼时效中断。 2适用范围：一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。 例外：未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制。 第 13 页 共 89 页 支付存款、本金、利息的请求权 兑换国债、金融债券、企业债券请求权 投资关系下的缴付出资请求权 3特征：强行性规定，当事人不得约定排除 4有关计算规则 （1）起算：原则及几个具体问题 原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算； 如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一
46、次 主张权利，并从宽限期届满之日起算。但第一次主张时对方即明确表示不履行的，表示之日起计算。 人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确 诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算； 合同被撤销的，撤销之日起算 同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。 （2）时间长短：1 年、2 年、3 年、4 年、20 年 普通诉讼时效2 年 下列的诉讼时效期间为 1 年： (一) 身体受到伤害要求赔偿的排除产品缺陷损害和环境污染损害 (二) 出售质量不合格的商品未声明的指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任 (三) 延付或者拒付租金的租
47、赁合同、融资租赁合同 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的保管合同、仓储合同 环境污染损害的诉讼时效3 年 产品缺陷损害的诉讼时效（侵权）2 年、10 年 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为 2 年，自当事人知道或者应当知道其权益受到 损害时起计算。 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满 10 年丧失； 但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 最长诉讼时效20 年 从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效 期间。 （客观起算；不适用中止、中断；) （3）中止：（暂停） 事由：不可抗力；其他事由（
48、权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代 理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的） 计算规则在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉 讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间） 。 （4）中断：（重计） 事由：送交主张权利的文书，对方签字发送信件，数据电文金融机构从账户扣利息在国家、省级 报刊刊登主张权利内容公告申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、 申请破产做出分期、部分履行，提供担保、制定还款计划或承诺 效力重新计算连带之债的效力，由一人及于全体 第 14 页 共 89 页 代位权诉讼的，中断效力一箭双雕 第五部分 物权总论、所有权、用益物权 物 一、物的特征 （一）非人格性：例外（尸体、捐献的器官、假牙） （二）有体物：例外（无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等） （三）可支配性 （四）独立性：例外：1、一个物上成立多个物权建筑物区分所有 2、多个物上成立一个物权财团抵押 二、物的分类 （1）动产和不动产土地及其定着物为不动产，其余为动产 不动产的处分、抵押效力及于尚未出产分离物，反之则不然 房屋的物权变动及于所占范围内
