1、第二十二条【发明和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用性】 第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、 创造性和实用性。 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何 单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利 行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者 公告的专利文件中。 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和 显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够 产生积极效果。 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 【解释】对本条
2、的修改主要涉及以下三个方面。 一是改变了本条第二款和第三款对发明和实用新型的新颖性、创 造性作出规定的逻辑结构，将其统一建立在现有技术的基础之上。 尽管“现有技术”在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是 专利法通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半 部分实际上隐含了现有技术的定义，却没有冠以“现有技术” 的称呼；本 次修改前的本条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术 相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质 性特点和进步”，其中采用了 “已有的技术”一词，却没有对它作出定义； 原专利法实施细则第三十条规定“专利法第二十二条第三款所称已 有的技术
3、，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版 物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术， 即现有技术”，对现有技术作了定义，却没有明确判断本条第二款规定 的新颖性的基础也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于 一目了然地弄清各条款之间的关系。 本次修改后的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术 的概念，第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技 术”；第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实 质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，最后在 本条中增加了第五款，对现有技术进行了定义。这种结构安排和表述 方式便于公
4、众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。 二是拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众 所知的技术均属于现有技术。 本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地 域范围，其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的；以使 用或者其他方式公开的现有技术的范围仅限于国内。因此，对于专利 申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，均不能 作为现有技术来判断发明和实用新型专利申请的新颖性、创造性。随 着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技 术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限已经越来越模 糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国
5、地域之内已逐渐变得没有 实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对没有公开发表过，但 在国外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要在我 国国内还没有公开使用或者销售，就可以在我国被授予专利权，这不 利于鼓励真正的发明创造，提高我国授权专利的质量和水平。让国外 已经能够为公众自由使用的技术在我国受到专利权的控制，会损害公 众的合法利益，也不利于企业之间的公平竞争。随着专利制度的国际 协调，现在绝大多数国家的专利法对现有技术的地域范围都没有加以 区分。因此，本次修改取消了对现有技术的地域性限制，采用了国际 通行的绝对新颖性标准。 由于本次修改前的本条第二款对现有技术有地域性限制，必然需
6、 要明确哪些类型的公开限于我国境内，哪些类型的公开不限于我国境 内。既然取消了地域性限制，就没有必要再列举公开的类型了。因此， 本次修改专利法将本条第五款简化了对现有技术的定义，该款规 定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。” 采用本次修改后的“现有技术” 概念，发生在外国的公开使用或者以 其他方式为公众所知的技术内容将会构成现有技术，可以作为驳回专 利申请或者请求宣告专利权无效的证据。何种证据能够证明相关技术 已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知，将是实践中非常重 要的问题。对此，国家知识产权局制定的审查指南将作出明确规 定，以避免标准不明确、不统一而带来混乱。
7、 三是改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或者 个人在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请。 根据本条第二款的规定，判断一项发明或者实用新型专利申请是 否具备新颖性，除了与属于现有技术中的所有技术相比之外，还要看 是否存在与该申请的技术内容相同的在先提出在后公布或者公告的申 请，即抵触申请。构成抵触申请的发明或者实用新型虽然不是在后申 请的申请日以前已经公开的技术，不能按照现有技术的概念影响在后 申请的新颖性，但是如果对申请日不同但内容相同的两份申请都授予 专利权，就会导致对同样的发明创造重复授予专利权的结果，这不符 合“禁止重复授权原则”。规定存在抵触申请的发明或者
8、实用新型专利申 请也不具备新颖性，不能被授予专利权，是落实“禁止重复授权原则” 的 重要举措。 然而，按照本次修改前的本条第二款的规定，能够构成抵触申请 的，仅限于“他人”在先提交的发明或者实用新型专利申请。这样，同一 申请人在先提交的发明或者实用新型专利申请，就不能构成该申请人 随后提交的另一份发明或者实用新型专利申请的抵触申请。在这样的 情况下，要避免重复授权，只能依据修改前的专利法实施条例第 十三条第一款的规定。 值得注意的是，采用有关抵触申请的规定防止重复授权与依据 专利法实施条例第十三条第一款的规定防止重复授权，两者在效 果上是不同的。对前者而言，依照本条规定应当采用新颖性的判断方
9、式，即判断在后发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护 的技术方案是否被抵触申请的整个申请文件披露，除了抵触申请的权 利要求书之外，还包括其说明书和附图；对后者而言，国家知识产权 局在审查指南中规定了一种比较特殊的判断方式，即判断先后两 份发明或者实用新型专利申请是否要求保护相同的技术方案，也就是 仅对两份专利申请的权利要求书的内容进行比较。 两种判断方式相比，存在两方面的区别。第一，从判断的难易程 度上看，新颖性标准是世界各国专利法都有规定的标准，经过上百年 的专利实践已经形成了成熟和规范的判断规则，因此前者运用起来更 为容易一些；第二，从防止重复授权的效果上看，前者显然更加严格 一些
10、，因而能够更为彻底地防止重复授权。例如，在先申请和在后申 请的说明书都披露了产品和制造该产品的专用设备，但在先申请仅仅 要求保护该产品，而在后申请要求保护该专用设备，此时就不能依据 修改前的专利法实施条例第十三条第一款，对在后申请不授予专 利权；但依据本次修改后的本条第二款，在先申请的说明书和权利要 求书均可以作为评价在后申请要求保护的技术方案是否具有新颖性的 基础，由于在后申请要求保护的专用设备已经在在先申请的说明书中 记载，因而在先申请进行了公布或者授权公告的情况下，在后申请也 不能授予专利权。 本次修改，将本条第二款中原来规定的“他人” 改为“任何单位或者 个人”，扩大了抵触申请的范围，
11、能够更为彻底地防止重复授权，这在 我国专利申请数量剧增，重复申请的现象时有发生的背景下，具有重 要意义。 除前述实质性修改外，还对本条第二款的措辞作了完善，在有关 抵触申请的表述中增加了“申请日以前” 、“或者公告的专利文件”的文字。 本条规定发明和实用新型专利的专利性条件，即新颖性、创造性 和实用性。 一、概述 各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实 用性三个条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也 都规定，实用新型必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利 权。 申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利 权，这是由专利制度的性质所决定的。国家
12、之所以对一项发明创造授 予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公 众提供了前所未有的发明，值得被授予这样的权利。对于已经公知的 技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独 占权的范围之内，否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的， 就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予发明和实用新型 专利权最为基本的条件。不具有新颖性，其他条件就根本不用考虑了。 申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然 前所未有，但如果普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权， 否则专利就会太多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限 制。所以，专利法规
13、定发明和实用新型还必须具有创造性，才能被授 予专利权。 申请专利的发明或者实用新型要取得专利权，还必须能够在产业 上应用，也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励发 明创造，有利于发明创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权 的发明和实用新型应当具有实用性，这是理所当然的。 一种较为普遍的说法将新颖性、创造性、实用性合称为“专利性条 件”，但是也有人认为“专利性条件”还包括专利法第二条、第五条、第 二十五条的规定。由于存在不同的理解，因此在采用“专利性条件” 这一 说法时应当注意其含义范围，避免产生混淆。 二、新颖性 关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有 技术的
14、概念，然后规定如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖 性。所谓“现有技术”，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识 的总和。对实用新型新颖性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二 十二条第二款采用的新颖性定义方式与上述方式相比略有不同，但实 际上采用的新颖 J 性标准与国际上普遍采用的标准是一致的。 1判断新颖性的时间标准 判断一项发明或者实用新型是否具有新颖性，需要将要求保护的 技术方案与已经公开的技术进行比较，这就涉及到一个时间点的问题。 以什么时间点作为判断的标准，是新颖性的一个十分重要的问题。 国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种，一种是以发明创造 的完成日期作为判断新颖性的时间
15、标准，目前世界上只有极少数国家 采用这种标准。发明是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷 时要提出证明也很困难。因此，绝大多数国家采用另外一种标准，也 就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。这种方式 鼓励及早申请专利，而且容易判断，简便易行。 我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。也就是说，申请日以 前公开的技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术 之内。至于申请日以前可以追溯到什么时候，从理论上说是没有限制 的。如果有关专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请 的优先权，则以优先权日作为判断新颖性的时间标准，也就是以在先 申请的申请日，而不是以在后申请的
16、实际申请日作为判断新颖性的时 间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上，那么在 判断在后申请的各项权利要求的新颖性时，要以不同的优先权日为判 断新颖性的时间标准。 有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准， 还进一步规定要以同一日中的具体时间为准。这种作法过于具体了， 会带来实际操作上的困难，我国没有采用这种作法。 2申请日以前公开的现有技术 技术知识的公开可以有各种不同的方式。根据本条第二款的规定， 可以将现有技术分成两种类型：一种是出版物公开；另一种是使用公 开或者以其他方式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版 物之外的所有公开形式，使用公开只是对“以其他
17、方式为公众所知” 的一 个举例。 之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是因为我国专利法对 这两种类型的现有技术的适用范围有不同的规定。前者包括国内外公 开的出版物；后者仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围 的不同规定，就使判断现有技术的公开类型成为依据我国专利法判断 新颖性的一个十分重要的问题。随着科学技术的不断发展，传递信息 的手段和方式越来越多，在许多情况下要严格区分这两种类型的现有 技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓“绝对新颖性” ， 也就是不仅出版物公开是全球范围的，其他方式的公开也是全球范围 的。在这种模式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，因为 只要相
18、关技术信息已经为公众所知，就足以对随后就相同内容提出的 发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响，与采用何种公开方式 无关。这一点是我国的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目 前正在进行实质性专利法协调条约（SPLT）的制定工作，该条约草案 也准备采用“绝对新颖性 ”的标准。从长远的角度来看，我国专利法有关 新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。 （1）出版物公开 出版物公开是以“书面方式 ”披露技术信息。出版物不限于印刷的， 也包括打字的，手写的，用光、电、磁、照相等方式复制的；其载体 不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如缩微胶片、影片、 磁带、光盘、照相底片等等。 目前，用
19、于判断新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、 书籍，此外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产 品目录，以及公开的会议记录和技术报告等等。能够用于判断新颖性 的现有技术，不仅包括这些出版物的文字内容（文字、符号、数字、 公式）所表达的技术信息，也包括图纸、附图所表达的技术信息。在 许多情况下，图纸是公开技术内容的重要手段。 出版物不论是在国内还是在国外出版或公布，也不论采用何种语 言，只要是公开发行的，公众能够看到，出版物的内容就算是公开了。 若要将出版物公开的内容作为现有技术，该出版物本身应当能够 表明其公开日期或者有其他证据证明其公开日期是在某项发明或者实 用新型专利申请的
20、申请日之前。 随着网络技术的迅猛发展，在网络上发布的信息越来越多。许多 传统的以纸件方式公开的信息，已经逐渐变化为以上网形式公开。这 一变化，大大促进了信息在全球范围内的传播，大大扩充了人类所能 够获得的技术信息的来源。网上公开的技术信息是否可以视为现有技 术？如何认定这样的现有技术？这是目前尚在讨论的问题。从网络信 息的发展态势来看，专利法不可能无视这一巨大的信息来源。从长远 的观点来看，网络信息无疑会作为现有技术的一部分。世界知识产权 组织于 2000 年就此问题进行了一次调查，结果绝大多数国家对此问题 的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术” 方面的因素，例 如，引用网上公开的
21、技术信息作为现有技术判断新颖性时，如何保证 有关信息内容的确定性、如何确认公开日期等等。这些问题是由于网 络传递信息的方式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。 我们有理由相信随着时间的推移和网络技术的不断发展完善，这些问 题能够得到解决。对于我国来说，除了考虑网络信息是否构成现有技 术这一基本问题之外，还需要考虑网络信息是属于“出版物” 类型，还是 属于“以其他方式公开”类型的问题。日本专利法有关新颖性的规定与我 国专利法相似，日本特许厅发布的审查指南已经明确将网络信息归入 出版物的类型。 （2）其他方式公开 出版物以外的其他方式的公开，主要包括使用公开、销售公开、 口头公开等。 使
22、用行为可以导致技术内容的公开，包括在公开场合使用一项技 术，例如可供公众参观的建筑物等等。销售行为也可以导致技术内容 的公开，包括销售、交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产 品。展览、展示行为也可以导致技术内容的公开，包括在展览会、展 销会、交易会上展出采用发明或者实用新型技术方案的产品、方法等 等。口头公开行为也可以导致技术内容的公开，包括通过口头交谈、 讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等方式，使公 众了解有关技术内容。 如上所述，由于本条第二款采用了“以其他方式” 的开放式措词，因 此实际上不必一一穷举各种公开方式。“其他方式” 不仅包括现在已经为 人们所采用的除出版
23、物之外的各种信息公开方式，还包括今后有可能 新出现的信息公开方式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社 会的发展提供了足够的余地。 上述两种类型的公开方式有时也可以结合起来。例如在展览会上 展出一种新式机器，同时向观众分发说明该种机器的资料，这就将展 览和书面说明的方式结合起来了。 （3）构成现有技术的条件 根据本条第二款的规定，无论采用出版物的方式公开，还是采用 诸如使用方式或其他方式公开，要构成能够对一项发明或者实用新型 专利申请的新颖性产生影响的“现有技术” ，有一个共同的条件或者标准， 这就是必须使有关技术内容“为公众所知” 。这一点十分重要。从我国实 施专利法以来的实践情况来看，在
24、许多有关新颖性的复审和无效宣告 请求案件中，争论焦点就集中在是否满足这一条件上。 所谓“为公众所知”，不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实 际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了 解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些 特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术就 被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该 技术是无关紧要的。 若要认定构成能够为公众所知的现有技术，上述状态必须已经实 际存在，而不能仅仅是一种“可能” ；而这种状态的性质是使有关技术内 容“能够” 为一般公众所了解。在理解“为公众所知”的含义时，有
25、时容易 对上面所述的“可能”与“能够” 之间的关系产生混淆，需要特别予以注意。 例如，申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊 的出版社，出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。按照一般的概 念，投稿人和出版社之间存在着默示的信任关系，在一般情况下，稿 件的内容在正式出版发行之前不会为公众所知，所以在正式出版发行 之前不能认为该稿件的内容已经公开。可能有人会认为，编辑也有可 能会破坏这种信任关系，将稿件的内容透露出去，这不是也有可能为 公众所知吗？但是，这仅仅是一种“可能” ，而不是事实，为公众所知的 状态还没有实际出现，不能以这种可能性或者推测作为依据。在期刊 正式发行之后，能够为公
26、众所知的状态就已经实际存在，而不再是一 种“可能” 了，因此从发行那一天开始，稿件的内容就构成了现有技术。 但是，这种状态是公众想要知道就能够知道的状态，而不是为多少人 实际得知的状态。判断是否构成现有技术，不必考虑有多少人实际得 知的问题。在正式发行之后的一段时间内，有可能实际上没有任何人 阅读过所发布的文章，但是这一点对构成现有技术的结论丝毫不产生 影响。 又例如，公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使 公众中的任何人都有可能使用，才会使有关技术内容成为现有技术。 这种使用要在公众可以到达的地方进行，让公众能够观察到发明或者 实用新型的应用方式，并且能够清楚地看到发明或者实用新型
27、的全部 细节。举例来说，一种新型变压器具有经过改进的内部绕组结构，那 么仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不足以使之成为现有技术， 因为公众不可能以合法的方式通过在公开场合安装使用的该变压器而 了解该变压器的内部结构。销售或者提供采用发明或者实用新型的产 品，在一般情况下都会构成现有技术，因为购买者或者获得者有权对 其产品进行观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其全部技术细节。 仍以上述变压器为例，如果公开出售该种变压器，则构成了现有技术。 在公开销售后，有可能实际上没有任何人拆开该变压器以了解其内部 结构，但是这一点并不重要，因为“能够为公众所知” 的状态已经实际存 在。至于在工厂内部制造
28、、使用发明或者实用新型产品，不能认为是 使用公开，因为工厂一般不对外开放，公众不能自由进去参观。 再例如，在学校讲课，听讲的学生没有保密义务，讲课的内容应 当认为已经公开。讲演、报告，如果对听众的身份没有限制，也没有 规定保密义务，报告内容也已公开。至于个人之间的谈话涉及发明或 者实用新型技术内容的，不应认为构成现有技术，因为这种谈话的参 与者一般都是工作上的同事，相互之间存在着信任关系，没有理由认 为公众能够通过这种谈话就得知有关技术内容。 再例如，发明人完成一项发明，有时需要反复进行试验和改进； 在完成发明的过程中，有时也需要与外单位进行协作，这在我国的科 研工作中是常有的事情。协作的方式
29、之一是发明人制造新产品的样品， 委托一些用户单位试用（不是试销），要求这些试用单位对该产品提 出试用鉴定报告。这种试用的目的是为了进一步完善该产品，而不是 一种公开的使用或者销售行为。接受委托的单位比较少而且是经过选 择的。委托单位和受委托单位之间存在着信任关系。这种试用不会使 有关的技术处于为公众得知的状态，所以不算公开。 事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人 了解其发明的内容，其中有的是发明人的同事，有的是发明人的上级， 有的是参与鉴定发明的专家，还有的是与发明人签订技术转让合同的 人。同事、上级与发明人之间存在着信任关系，按社会观念应有保密 义务。参与鉴定的人依照政府
30、规定有保密义务。至于技术受让人，如 果合同中有保密约定，被许可人也负有保密义务。所以这些人了解发 明内容，不能认为发明已为公众所知。 如何适当掌握构成公开，也就是构成现有技术的条件，对一个国 家的科技政策和产业政策来说会产生十分重要的影响。一方面，要确 保已经公知的技术不再落入某人的专利独占权范围之内，保障公众有 使用任何公知技术的自由，否则就会影响正常的生产经营活动；另一 方面，也不应使新颖性的标准变得过于苛刻，以至于对发明人、设计 人作出发明创造产生不适当的限制作用，使之动辄得咎，从而影响公 众进行发明创造的积极性。制定新颖性标准的目的绝非用于束缚发明 人的正常研究活动。 美国法院作出的一
31、些判决认为，只要公众中任何一个人在申请日 之前得知了发明的内容，该项发明就算已经公开了。如果仅从这些判 决来看，美国采用的构成公开的标准似乎比上面所述的标准严格得多。 一些人看到美国法院的这些判决后，也认为以有关技术是否处于能够 为公众中非特定的人得知的状态作为判断新颖性的标准过于宽松了。 然而，我们必须注意到美国采用的是先发明制。从理论上说，发明人 的任何公开行为都不会早于他作出发明创造的日期，因此美国的发明 人不必担心其开发研究中进行的有关活动影响其发明创造的新颖性。 另一方面，按照美国专利法第 101 条的规定，在申请日之前一年之内公 开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性，其中包括申
32、请人自己 公开的技术，也包括他人公开的技术。美国将这一规定也称为“宽限期” （grace period），但是该宽限期的适用范围比我国专利法第二十四条 所规定新颖性宽限期的适用范围大得多。采用这种极为宽松的新颖性 限期，是因为美国没有采取早期公开专利申请的制度，申请专利的发 明只有等到授予专利权时才会公诸于众。在这种情况下，如果不采取 这种新颖性宽限期，就会大大影响新科学技术的尽早公开。由于美国 专利制度的上述不同特点，尽管美国法院采用的判断是否构成公开的 标准很严格，但是从总体标准上看，美国的新颖性标准比我国专利法 规定的新颖性标准更为宽松。对于我们来说，如果不全面了解美国的 专利制度，在我
33、国采用范围有严格限制的新颖性宽限期的情况下，片 面地效仿美国法院所采用的认定构成公开的标准，则无异于“刻舟求剑” ， 势必使我国的发明人、设计人处于一种过于严格的新颖性标准之下， 不利于鼓励我国公众进行发明创造的积极性。 以美国为代表的新颖性标准和以欧洲为代表的新颖性标准体现了 两种不同的思路：前者从严掌握构成公开的条件，但给予很宽的新颖 性宽限期适用范围；后者严格限制新颖性宽限期的适用范围，但对构 成公开的条件作较为宽松的解释。两者或许有可能殊途同归，但其出 发点和实际效果仍然有很大不同。两者相比孰优孰劣，似乎很难给出 一个简单的结论。在讨论制定实质性专利法协调条约（SPLT）的过程 中，美
34、国等国家主张采用范围较宽的新颖性宽限期，主张规定在申请 日之前的一年时间内，发明人（包括申请人）作出的任何公开以及直 接或者间接地从发明人那里获得有关信息的其他人作出的任何公开均 不影响新颖性。美国对其主张的解释是为了鼓励发明人尽早将其发明 创造公诸于众，同时避免对发明人的研究开发工作带来不必要的束缚。 但是，美国的主张显然也不乏希望其他国家将就美国本国法律的因素， 这是美国在国际事务中采取的一贯立场。目前，除了美国之外，采用 较宽的新颖性宽限期的国家有加拿大、俄罗斯、阿根廷、日本、韩国、 乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚等国家。例如，日本和韩国的专 利法规定，申请人在申请日之前的 6 个月内
35、在国内外出版物上发表其 发明不会影响其新颖性。美国的提议得到了一些国家的响应，然而绝 大多数欧洲国家采用的新颖性标准与我国的新颖性标准相似，没有采 用美国式的新颖性宽限期，因此美国推行其主张并不容易。在世界知 识产权组织 2001 年 5 月举行的第一次实质性专利法协调条约讨论会上， 几乎没有展开讨论就将草签草案中有关新颖性宽限期的方案搁置起来， 留待以后再讨论。可以预料，这一问题将成为该条约制定过程中的焦 点问题之一。 3.在先提出、在后公布的发明或者实用新型专利申请 根据本条第二款的规定，在判断新颖性时还要考虑一种较为特殊 的情况，这就是他人就相同的发明或者实用新型在被判断其新颖性的 专利
36、申请（下称在后申请）的申请日或者优先权日之前已经向国家知 识产权局提出但尚未公布的另一件发明或者实用新型专利申请（下称 在先申请）。由于在先申请在在后申请的申请日之前尚未公布，还不 能为公众所知，本来不应影响在后申请的新颖性。但是，为了避免就 同样的发明或者实用新型重复授予专利权，本条第二款规定在后申请 不能被授予专利权。在这种情况下，也有人将在先申请称为在后申请 的“抵触申请”，其含义是：由于对于在后申请来说，存在一个与之相 “抵触”的在先申请，因而不能授予专利权。 专利法实施条例第十三条规定：同样的发明创造只能被授予一项 专利。这就是所谓“禁止重复授权 ”的原则。实现这一原则有两种可能的
37、作法，一种作法是将对在后申请的权利要求与在先申请的权利要求进 行比较。如果权利要求相同，就将在后申请驳回，以免重复授予专利 权。有人将这种作法称为“先权利要求制” ，是从避免授权专利的保护范 围彼此完全重叠的角度出发的。另一种作法是将在后申请的权利要求 与在先申请的说明书和权利要求书所记载的全部内容进行比较，判断 是否具有新颖性。如果不具有新颖性，就将在后申请驳回。这种作法 被称为“全文内容制”，是从新颖性的角度出发的。 参见前面对专利法第九条的解释，为了防止重复授权，我国专利 制度采取了上述两种作法并行的方式，也就是针对不同的情况采用不 同的作法。更具体地说，对同一申请人针对同一发明或者实用
38、新型提 出两份以上的专利申请，以及对不同申请人同日对同一发明或者实用 新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制” ；只有 对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请， 而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下，才采取“全文内容 制”。 按照本条第二款的规定，采用他人的申请在先、公布在后的发明 或者实用新型专利申请来判断在后申请的新颖性，应当注意如下几点： 第一、在先申请必须于在后申请的申请日（或者优先权日）之前 向国家知识产权局提出，不包括于在后申请的申请日当日提出的他人 申请。在先申请还必须于在后申请的申请日以后由国家知识产权局依 照规定予以公布，包括在
39、申请日当日公布的在内。这里所说的公布， 是指发明专利申请自申请日（要求优先权的，是优先权日）起满十八 个月时的公布或者应申请人的请求而进行的提前公布，以及实用新型 专利申请被授予专利权时的公告。如果在先申请因被撤回、被视为撤 回或者被驳回而没有公布或者公告，就不能用于评价在后申请的新颖 性。 第二，在先申请的申请人不能与在后申请的申请人相同。如果同 一申请人提出一份发明或者实用新型专利申请后，因对其发明创造作 了改进而提出另一份发明或者实用新型专利申请，或者由于其他原因 而又提出一份同样的发明或者实用新型专利申请，其在先申请不影响 在后申请的新颖性。按照本条第二款的规定，能够影响在后申请的新
40、颖性的仅仅是他人提出的在先申请。 第三，在判断在后申请的新颖性时，可以用于进行比较的在先申 请的内容是该申请的全部内容，包括说明书（和附图）和权利要求书， 但不包括摘要，也不包括优先权文件。如果在后申请的权利要求所要 求保护的技术方案已经记载在在先申请的说明书和权利要求书中，应 当以缺乏新颖性为理由驳回在后申请。 第四，专利法第九条、实施条例第十三条的规定与本条第二款关 于抵触申请的规定不能混同。假设甲乙两个人各自完成了同样的发明， 分别向国家知识产权局提出了发明专利申请，甲申请在先，乙申请在 后。如果两个人的申请都符合专利法的规定，按照先申请原则，专利 权应当授予甲。如果甲的申请在乙的申请的
41、申请日（或者优先权日） 以后没有公布就撤回了，乙的申请无论根据上述哪一条规定，都可以 被授予专利权。如果甲的申请是在乙的申请的申请日以后公布了再撤 回的，乙的申请虽然按照先申请原则可以被授予专利权，但因按本条 第二款的规定丧失了新颖性，所以不能被授予专利权。 第五，对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说，不仅可以 采用单独一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较，以 确定该专利申请的新颖性，还可以将它与其他的现有技术结合起来， 对该专利申请的创造性进行判断。但是对于抵触申请来说，只能用于 评价在后申请的新颖性，而不能与其他现有技术结合起来，评价在后 申请的创造性。这一点在本条中没有明
42、确规定，而是通过专利法实施 条例第三十条予以规定的。 4.新颖性的判断 新颖性是针对专利申请中权利要求所要求保护的技术方案而言的， 因此被判断的那一发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断 新颖性的依据。新颖性的判断是进行一种比较，也就是将各项权利要 求的内容与现有技术进行对比，看看一项权利要求的内容是否已经为 单独一份现有技术所公开。 新颖性的判断需要注意如下几点： 第一，专利申请或者专利中的每一项权利要求是判断新颖性的最 小单元，也就是必须将一项权利要求的所有内容作为一个整体来看待。 不能将权利要求记载的内容分割开来，仅就其中一部分内容，例如前 序部分的技术特征或者特征部分的技术特征判
43、断其新颖性，更谈不上 对单个的技术特征判断其新颖性。 第二，在判断新颖性时，只能将权利要求的内容与单独一份现有 技术中所公开的技术方案单独进行对比，不能将两份或者两份以上的 现有技术公开的技术方案结合起来，与一项权利要求进行对比。所谓 “单独一份现有技术”，通常是指物理意义上独立存在的各个现有技术。 以专利审查中应用最多的专利文献为例，是指每一份由其说明书、附 图、权利要求书等文件所构成的单独一份专利文件。对于科技文献来 说，是指在期刊上或者学术研讨会上发表的单独的各份论文、文章。 不允许将多份现有技术结合起来，具体说来就是不允许将多份专利文 件、多份科技论文结合起来，形成一个技术方案，用于判
44、断一项权利 要求所要求保护的技术方案的新颖性。对于以公知公用方式为公众所 知的现有技术来说，“单独一份现有技术 ”，一般是指单独的一台设备或 者一个产品，不允许将不同设备、产品或者其部分结构组合起来，判 断一项权利要求所要求保护的技术方案的新颖性。但是需要注意的是， 如果一项权利要求所要求保护的技术方案本身就是多个设备的组合， 则现有技术中同样的设备组合可以用于判断该权利要求的新颖性。 上述单独对比的原则是各国在判断新颖性时普遍采用的原则，但 是却很少有国家将这一原则写入其专利法中。世界知识产权组织正在 制定的实质性专利法协调条约（SPLT）草案首次以法律条文的方式， 明确规定了单独对比的原则
45、，即“判断新颖性时，现有技术的内容 （items of prior art）只能单独予以考虑。” 同时，该条约实施条例的 草案又规定在判断新颖性时，还可以结合考虑如下的现有技术： （1）有助于判断最接近现有技术是否能够实施的现有技术； （2）被最接近现有技术所引用的现有技术； （3）用于解释最接近现有技术中所采用术语的含义的现有技术； （4）证明最接近现有技术中没有公开的特征实际上已经暗含在其 中的现有技术。 上述规定体现了新颖性判断的最新国际发展趋势，对我们理解“单 独对比”的原则有一定的参考、指导意义。 第三，权利要求是由构成其技术方案的技术特征所组成的。在判 断新颖性时，只有当一项权利要
46、求中记载的所有技术特征都在一份现 有技术中公开了，才能得出该权利要求不具备新颖性的结论。一项权 利要求所记载的技术特征中只要有一个没有被一份现有技术所公开， 相对于该份现有技术而言，不能认为该权利要求的内容丧失了新颖性。 由这种判断方式可以看出，本条第二款所说的“同样的发明或者实用新 型”，并不意味着当我们说一项权利要求的内容不具备新颖性时，是指 该项权利要求的内容与一份现有技术所公开的技术内容相比不多不少， 正好相同，而是指前者已经被后者所覆盖。因此，当一份现有技术公 开的技术内容多于一项权利要求的技术内容时，一般可以得出该权利 要求书的内容不具备新颖性的结论。 第四，各项不同的权利要求的新
47、颖性必须分别予以判断。权利要 求有独立权利要求和从属权利要求之分，所谓“从属” ，是方便申请人撰 写权利要求、方便公众阅读理解权利要求的一种撰写方式，并不意味 着一项从属权利要求的新颖性与其独立权利要求有什么必然的联系。 独立权利要求不具备新颖性，不等于其从属权利要求也不具备新颖性。 第五，根据专利法实施条例的有关规定，专利说明书中除了详细 记载发明的技术方案之外，还应当写明发明所属的技术领域，发明所 要解决的技术问题，亦即发明所要达到的目的，以及发明所产生的有 益效果。权利要求书通常记载的是发明的技术方案，一般不包括对发 明所属领域、发明目的和有益效果的表述。因此，在判断新颖性的时 候，除了
48、主要考虑权利要求的内容之外，还应当考虑说明书中记载的 有关内容。如果一份现有技术的所属技术领域、发明目的、或者效果 与申请专利的发明、实用新型有实质性的区别，则不应影响后者的新 颖性。但是需要注意的是，对于发明目的和效果而言，判断中需要考 虑的是申请专利的发明、实用新型以及现有技术的客观的发明目的和 效果，而不是简单地考虑其声称的发明目的和效果。客观的发明目的 和效果都与现有技术的状况有关，以不同的现有技术作为比较的参照， 关于发明目的和效果的结论就会有所不同。由于申请人经常不可能完 全了解现有技术的整体状况，因此其声称的发明目的和效果与其客观 的发明目的和效果之间常常存在差距。在许多情况下，
49、只要采用了相 同的技术手段，就会获得相同的效果，因而也就达到了相同的目的， 这一点不会因为主观表述的不同或者因为进行比较的现有技术是一种 公知产品，较为难于得知其“目的” 而有所改变。在技术方案、所属技术 领域、发明目的、有益效果这几个因素中，技术方案是判断新颖性最 为主要的因素。 如上所述，“与单个的现有技术相比较 ”是判断新颖性的一个十分重 要的概念。然而，随着网络技术的发展，上述概念也受到了一定的挑 战。如今，网络公开信息常常采用一些与传统书籍、文章不同的方式。 例如，由于受计算机屏幕尺寸的限制，为了方便读者，网络有时将有 关内容按照层次分解开来，采用一种递进表述方式。阅读时，使用者 可以根据其需要，利用点击方式，由此及彼，层层展开，逐次了解他 所希望了解的内容，使用起来十分方便。若将各个层次内容的总和视 为一份现有技术，则其信息量常常相当庞大；若将其视为多份现有技 术，又有一个如何划分的问题。此外，“链接” （hyperlink ）技术在互联网 上得到了极为广泛的应用，它将各种信息有机地联系在一起，大大方 便了使用者对信息的索取和获得。这种链接与传统的索引或者引证有 些相似，但是对于读者来说远比传统的引证更为直接和方便，因为相 互链接的信息可以立即获得。被链接的内容，有些就是同一网站中的 相关内容，有些则是不同网站或者数据库中的内容，其地
