1、1 公务员公务行为与个人行为的区分标准 国家意志是由国家公务员的行为实现的。公务员同时也是国家 公民，其双重的身份决定了公务员的行为并不一定是公务行为。区 分公务员的行为是公务行为还是个人行为，在法律上至少在以下方 面具有重要意义：确定其行为是否属于法律行为；确定其行为是否 具有行政法律性质；确定行为的法律后果是由公务员所在机关承担 还是由本人承担；确定行为引发诉讼的性质是行政诉讼还是其他诉 讼，诉讼主体是公务员所在机关还是其本人。国家行政机关的公务 员的公务行为与个人行为的确认与划分在理论上并不容易，在实践 中则更为困难。本文从行为特征角度对公务行为与个人行为的界定 标准作出探讨。 公务行为
2、是国家公务员基于行政职务关系，以行政主体名义实 施的行政行为称为公务行为。个人行为是以个人名义实施的，与行 政职务无关的行为。两者在概念上的区别不无争议，但是，现实中， 有时公务员所实施的行为是假借行政机关名义，为自己或他人谋求 私利的行为，若此种行为产生的不利后果由行政主体承担则不尽合 理；有时公务员实质上是履行职责行为，但在事后行政机关以公务 员的行为属于个人行为为由推卸责任，此种情况下如果由公务员个 人承担责任，则违背公平原则。在具体的社会生活中，公务员实施 的行为是公务行为还是个人行为可以从以下方面加以判断： 2 一、行为主体标准 公务行为的主体是公务员，行为主体具有公务员的身份。如果
3、 行为主体没有公务员身份，或者丧失了公务员身份，除非是经过依 法授权行使公务，或者是经行政机关委托代理行政事务，否则行为 不是公务行为。 “公务员”一词，是从外文“civil servant 或者 civil service”翻译过来的。原意是“文职服务员” 、 “文职仆人” 。现 代意义上的公务员制度，形成与 19 世纪中后期，首先是在法国、英 国、美国等西方国家出现。在沿袭封建官吏制度的基础上，在选任、 职权、激励与监督机制等方面，现代各国大都形成了较为完善的管 理制度。各国对公务员的称谓不仅一致，在英国，公务员是指那些 不与内阁共进退，经过公开考试择优录用，没有过失即可以长期任 职的文职
4、人员；美国则称为“政府雇员” （governmental employee） ； 日本在二次世界大战前称“文官” ，战后改称为“公务员” ；法国直 称为“公务员” ；我国则通常称公务员为国家干部或者行政人员。法 律意义上公务员是指在各级政府机关中，行使国家行政职权，依法 执行国家公务的人员。我国公务员法法所称公务员，是指依法 履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人 员。 尽管称谓不一， 但是现代各国的公务员都具有以下特征： （一）属于特定的国家机关 公务员必须是隶属于特定国家机关的工作人员。在我国，公务 3 员隶属于国家行政机关，权力机关、审判机关、检察机关、军事机 关等国
5、家机关，以及企业事业或者其他社会组织内的工作人员都不 属于公务员。 （二）从事特定的职业 公务员担任一定的行政职务，依法从事行政事务。如果公民虽 然隶属行政机关，但是，在行政机关没有行政职权，不从事行政事 务，那么，该公民就不具有公务员身份，其行为也就不是公务行为。 （三）经过特殊的选任 公务员是国家特定部门经过特别的程序选拔与任用的工作人员。 不经特定的程序，公民并不能因为行使行政职权或者承担行政义务， 自然成为公务员。没有经过特定程序取得公务员身份的公民，不经 法律上的授权或者行政机关的合法委托，无论是否已公务名义，其 行为都不能产生行政法律意义。 （四）具有特殊的身份 公务员与国家存在职
6、务上的隶属关系，有特殊的法律地位。公 务员经国家的授权，以国家的名义执行公务，国家承担其公务行为 产生的法律后果。 从行为主体身份角度划分公务行为与个人行为的标准主要有三 个：1.公务员的行为以所属行政机关名义作出的属公务行为，以自 己名义作出的，则属个人行为。2.公务员的行为是在他的职责范围 内作出的，属于公务行为如果超出职责范围，必须结合第一标准和 4 第三标准综合认定 3.公务员的行为如果是执行单位的命令或委托而 作出的，不管单位的命令或委托是否超越权限，属于公务行为。 二、行为意志标准 公务行为是公务员以国家名义实施的职责行为，因此，公务行 为在主观上应当是出于行为人所在机关的意志，而
7、不应当是行为人 本人的意志。公务员实施某种行为，如果主观的意志和目的是执行 职务，具有公务意志，则可以认定为公务行为；如果公务员主观上 没有执行职务的意图和目的，即使依社会公众看来，有执行公务的 表征，也不应认定是公务行为。从主观意志角度来看，公务行为应 当具有下列特征之一： （一）明示的公务意志 公务员在作出权力性行为时，如果明确表示公务意志,出示有效 公务标志或证件,则可认定行为人是以公务员身份,正在代表行政主 体实施公务行为。因为公务员与行政主体之间的行政隶属关系足以 让相对人相信公务员行为的公务性质。在这种情况下,不管公务员的 行为是否超越了其法定或授权范围,也不管是否超越了行政权限,
8、一 律应认定为公务行为。 （二）可推定的公务意志 公务员在未表达任何公务意志,未出示任何公务标志的情况下， 在行政权限范围内，公开地实施公权力行为,比如在公共场所实施检 查、扣押、罚款等，如果行为具有公务行为的表征，那末公务员的 该行为可以被推定是公务行为，而非个人行为。因为行政权力具有 5 国家归属性、唯一主体性，自然人私用公权力的行为显属侵权或犯 罪，所以，相对人没有理由认为其行为不属于公务行为。除非行为 人明确表示自己的行为不属于公务，或者其行为明显不具有公务行 为的表征，相对人可以轻易推定行为不属于公务行为。 以行为人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然 人利用其公务员身份进
9、行私人利益的表面公务行为。 （三）被追认的公务行为 在某种情况下，公务员实施的行为客观上没有职权或者超越职 权，但是在主观上是出于公务意志，提供的是公共性义务, 不直接 与特定相对人发生法律关系。这类行为经行政主体认可或者默认， 应当视为公务行为。比如具有合法身份的行为人未经合法授权发布 行政命令、修建公共设施等事实行为。根据当代公务学说,公务范围 已突破了公共权力范围,包含许多属于现代政府公共性义务的非权力 行为。该行政事实行为虽然并不直接为相对人创设权利义务,但其公 共性、普遍性却可能间接产生行政法律效果。如果由于公务员的事 实行为致使公民权益受损,应由公务员所属行政主体承担法律责任， 而
10、不能以行为人不具有合法主体资格为由，否认行为的公务性质。 由公务员实施的公务行为具有公务意志性，目的是实现公共利 益；由公务员实施的个人行为不具有公共意志性，目的是个人利益。 但是主观意志的内在性，决定了以依据主管意志标准判定行为性质 的困难性，在实践中，必须结合行为人的特定身份、职权性质与范 围、行为的过程与结果等外在因素，本着公平正义原则判定行为人 6 的行为性质属于公务行为还是个人行为。 三、行为内容标准 确定公务员行为是公务行为还是个人行为，不仅要看主体身份 和行为的主观意志，更要看行为的客观内容。在判定行为性质时， 学术界普遍认为应当考虑行为过程中的以下客观要素： （一）时间要素 公
11、务员在上班和执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为， 除非有充分的理由可以认定公务员此时的行为不是公务；而在下班 和非执行任务期间实施的行为，一般应当认定为个人行为，除非有 充分的理由可以认定公务员此时的行为是公务行为。 （二）公益要素 公务员的公务行为是以维护和促进公共利益为根本目的的。因 此，公务员的行为是否具有公益目的在很大程度上反映其行为的性 质。公务员的行为服务于公共利益，一般可以判定为公务行为，不 涉及公共利益而只涉及个人利益的，则属于个人行为。依此标准， 假设公务员挪用公款经商的行为，纯粹是为了公益目的，即使超越 了职权范围，仍属于公务行为，相应的行政机关就可能对其经营活 动中
12、的债权债务关系承担法律责任。公益标准在一定程度上就等于 拓宽了行政相对方权利救济的途径。 （三）职责要素 公务员的行为属于其职责范围的，通常视为公务行为；公务员 7 实施的职权范围之外的行为，如果直接或者间接地体现行政机关的 意志，与履行职责有相关性，也属于公务行为。比如公务员滥用职 权行为，虽然是超越职责范围，但是仍然具有公务性质，其造成相 对人权力损害，依法应当由公务员所在的行政机关承担国家赔偿则 任。 （四）命令要素 公务员按照法律或者行政首长的命令、指示以及委托实施的行 为，通常视为公务行为；无命令和法律根据的行为，通常视为个人 行为。 （五）公务标志要素 由于公务行为是公务员代表国家
13、作出的，因而必须表明其身份。 公务员执行公务佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，通常 视为公务行为，反之则属于个人行为。现代各国行政程序法对行政 人员进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对 人合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。公务标志一 般表现为特定的制服、标记，身份表明则是公务员通过一定的语言 或动作向相对人告知自己的身份，以公务标志及身份表明作为公务 行为的形式标准已经为我国相关立法明确规定。例如， 行政处罚法 第三十四条规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事 人出示执法身份证件。又如我国植物检疫条例 ，植物检疫人员进 入车站、机场、港口、仓库以及其他有关场所执行植物检疫任务， 应穿着检疫制服或佩戴检疫标志。 8 只有以公务人员身份作出的，以执行公务为目的的，与法定职 权相关的行为才是公务行为。正确区分公务员公务行为和个人行为， 明确区分公务员公务行为和个人行为的方法，不管是对于行政执法 还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。 参考文献： 【1】应松年著：行政法学新论,中国方正出版社 1998 年版。 【2】姜明安著：行政法与行政诉讼法 ，中国卓越出版社，1990 年版。 【3】张树义：行政法与行政诉讼法学 ，2002 年 9 月版。 【4】杨海坤、章志远著：行政法学基本论 ，中国政法大学出版 社 2004 版。
