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4、；土地利用的外部性；土地的区域垄断型。二、房地产及相关概念的含义（一）房地产VS不动产（二）土地VS地产VS地权土地：具有可支配性、可利用性，用于修建房屋的土地及其一定范围的上下空间。地产：特定主体在特定土地上占有、使用、收益并排除他人危害的权利。（三）房屋VS房产VS居住权房屋类型：是否由国家提供保障：商品房；经济适用房；政府租赁房（公租房）；廉租房 用途：住宅；工用；商用 城乡二元结构：城市商品房；农村商品房（小产权房）；农民居住权房产：特定主体对特定房屋占有、使用、收益并排除他人危害的权利。问题：居住权的性质？不是物权，因为物权法定，可以认为是债权。三、我国房地产业及其发展轨迹（一）房地
5、产业的含义：城市房地产开发、经营和服务的行业。（二）我国房地产业的主要特点：基础性；风险性；产业链长，相关性强；计划性，政策性；地区发展不平衡（三）我国房地产业的发展轨迹四、房与地的法律关系（一）房地法律关系的演变：从结合到分离1、房地结合关系：罗马法时代，土地是主物，房屋是从物，不能成为独立的权利客体。2、房地分离关系产生的原因：城市化背景，对住房的集约化需求增加；建筑技术的发展3、房地分离关系的法律结构：土地所有权多个地上权多个房屋所有权（二）房地交易不可分原则：“地”可以是所有权，也可以是使用权（三）土地对房屋的限制：房屋的修建必须依赖于土地的合法权利；房屋权利转让受土地权利限制。（四）
6、我国房地关系的特殊性：房屋所有权与土地所有权主体分离；房地交易不可分原则；房屋所有权依附于土地使用权而存在；房屋所有权受制于土地期限限制、身份限制。五、房地产法的渊源（规范体系）两条线索：私法规则和公法规范（一） 宪法相关规定1、 土地所有权的归属及其范围2、 城市土地使用权（二） 法律私法：物权法合同法公法：土地管理法城乡规划法建筑法既有公法性质又有司法性质：房地产管理法农村土地承包法（三） 行政法规、部门规章、地方性法规行政法规：城镇土地使用权出让、转让暂行条例土地管理法的实施条例城市房地产开发经营管理条例国有土地房屋征收与补偿条例物业服务条例部门规章：国土资源部：招标拍卖挂牌出让国有土地
7、使用权规定土地登记条例 住房与城乡建设部：商品房销售管理办法商品房预售管理办法地方性法规：限购（四） 宏观调控政策直接手段：限购令；限户令；限制转让间接手段：信贷；税收；土地供给；公共住房供给（五） 司法解释六、房地产法的概念和调整对象（一）概念规范房地产市场秩序，调整房地产利益关系的法律规范的总称。（二）调整对象1、行政管理关系（7类）主体准入的管理关系工商管理部门、建设管理部门土地用途的管理国土管理部门建设规划的管理环保局、消防局、交通局、人防局、地震局、文化局建筑施工管理关系对土地、房屋交易行为的管理商品房在使用当中的管理房地产的征收、征用关系2、权利归属关系（所有权）房屋有所有权，但实
8、际上也是一种使用权，因为土地没有所有权，只有使用权。3、权利利用关系（物权法与债权法）物权：设定用益物权和担保物权债权：主要体现在交易。租赁有一种物权化的内涵，如买卖不破租赁，承租人享有优先购买权。4、其他与房地产相关的法律关系房屋的中介，居间合同。房屋设计，装修合同，施工合同，物业服务合同第二章 房地产开发用地制度第一节 我国土地权利的基本类型和特点（城市）所有权国家划拨（使用权）禁止转让，市场化出让（使用权）转让（赠与、出租）抵押开发利用出租（农村）所有权集体承包经营权转让转包出租入股反租倒包建设用地使用权个人宅基地使用权集体建设用地使用权四荒土地使用权一、两种所有权，城乡二元结构（一）城
9、市土地所有权及其特点（二）集体土地所有权及其特点主体虚位，权能残缺（没有处分权）所有权主体？主体的代表？集体所有权的性质？二、两种使用权（一）城市：出让；划拨（二）农村：三类四种三、两种所有权转化方式：征收征收的三大问题：公益性目的；程序机制；补偿标准四、我国土地使用权与地上权的区别（一）土地使用权的称谓的特殊性广义：任何一种对他人的土地占有、使用、收益，包括租赁中义：物权性质的土地使用权狭义：建设用地使用权（二）传统用益物权的主要类型地上权；永佃权；地益权（三）土地使用权与地上权区别1、权利产生的根据不同土地使用权：基于法律明确的强制性规定产生。地上权：基于双方自由约定产生。2、权利的稳定性
10、不同土地使用权：期限受限制，转让受限制，权利义务的设定没有更多意思自治的空间。 土地使用权上不能再设物权（次级物权）地上权：具有永久性。 地上权之上可以再设次级地上权。3、 制度功能不同土地使用权：政治目的，经济体制改革的目标地上权：经济目的，房屋所有权与土地所有权分离，使土地集约化利用第二节 城市土地使用权的出让一、土地出让的概念、特征和性质（一）概念：地方政府出卖土地的行为（二）特征：出让主体：县级以上土地管理部门出让土地：城市规划范围内；用途和期限受限制有偿性：区别于土地划拨（三）性质：1、争议：是民事行为还是行政行为？2、分析依据：行为主体的性质，出让主体身份具有双重性，既是管理主体，
11、又是市场主体；行为的目的，公益性还是私益性；是否享有行政优益权，单方确定土地使用期限、用途、基准地价等，土地规划权力等；行政处罚权的根据是出让合同还是法律。合同成立的基础是强制性还是契约性。认为是民事行为。行为主体的身份可以剥离，符合民事法律关系特殊主体原理，可能成为民事主体；经济利益更具有直接性，公益性具有间接性；行政优益权是对土地这种特殊商品的特殊限制；行政处罚权的根据是法律，直接针对土地使用者，而不论该土地使用者是否与之有合同关系；更多的是契约，有决定要或不要的权利，格式合同。意义：强调主体地位的平等；强调权利救济的对等性。土地管理部门可以根据合同直接提起民事诉讼；开发商、土地受让方也充
12、分获得诉讼救济。3、出让合同示范文本的误区。既有行政管理的内容，又有民事合同的内容。二、土地出让的原则国家主权原则：外国公司在本国购买土地收到严格限制。合理利用土地：通过规划，经过中央政府同意，如18亿亩耕地红线。计划与市场相结合：计划：实现国家的土地利用政策 市场：尽可能满足市场需求；对土地出让的价格公开竞价。三、土地出让的方式（一）协议方式1、弊端：会造成土地资源价值的流失；垄断资源造成权力寻租；造成土地的炒卖。2、限制：城市房地产管理法第十二条 土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、
13、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。（二）公开竞价方式：招标、拍卖、挂牌出让限制：招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定第四条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。物权法第一百三十七条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竟价的方式出让。1、程序第八条 出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前 20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂
14、牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。第十三条 投标、开标依照下列程序进行： （一）投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。 标书投入标箱后，不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。 （二）出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。 （三）评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人
15、数为五人以上的单数。 评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。 （四）招标人根据评标结果，确定中标人。 按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。第十五条 拍卖会依照下列程序进行： （一）主持人点算竞买人； （二）主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项； （三）主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示； （
16、四）主持人报出起叫价； （五）竞买人举牌应价或者报价； （六）主持人确认该应价或者报价后继续竞价； （七）主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交； （八）主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。 第十六条 竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。 拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。第十七条 挂牌依照以下程序进行： （一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布； （
17、二）符合条件的竞买人填写报价单报价； （三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格； （四）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。2、意义及问题克服了协议出让的弊端，增加了土地出让信息的透明度，减少了官员的腐败；克服了土地炒卖和投机；减少了土地资源价值的流失推高了土地价格的同时，推高了商品房的价格；刺激了地方政府财政创收的动机；从形式上的公开变成实质上的协议，尤其是挂牌出让。四、土地出让合同的形式与内容格式合同文本（国土资源部发布2002、2006）五、土地出让期限使用权期限；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条根据土地的用途对各类用途的土地使用权最高年限作了规定：（1）
18、居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。开发期限六、出让土地收回（一）违法使用收回1、违反土地的用途2、延期开发土地闲置土地处置办法第十四条 除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达征缴土地闲置费决定书，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照中华人民共和国土地管理法第三十七条和中华人
19、民共和国城市房地产管理法第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。3、与抵押权冲突问题？收回权优先。收回权是一种行政处罚措施，是一种行政权，是一种公权，公权优于私权收回权具有普遍实用性，抵押权人应当知道抵押权存在法律上的陷阱基于法律适用的公平。（二）期限届满收回房屋归属问题？1、地上权期限届满的法律后果德国：因为期限届满而消灭地上权时，土地所有权人应当对地上权人建筑物承担补偿责任，双方可以将补偿的数额、支付的方式以及排除等在协议当中约定。意大利：如果地上权是
20、附确定期限设立的，则在期限届满时，地上权消灭，土地所有人成为地上建筑物的所有人。日本：地上权人于其权利消灭时，可以恢复土地原状，收去其工作物和竹木。但是，土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝。台湾：地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期限届满而消灭，土地所有人应按该建筑物之时价补偿。土地所有人，于地上权存续期间届满前，得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求前项之补偿。2、我国的规定及问题城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条 土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应
21、当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。城市房地产管理法第21条 土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。房屋归属没有说明物权法第149条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。自动续期时间、补交土地出让金、其他用地没有规定（三）提前收回收回的性质？程序？ 实际上是一种征收。国家的
22、征收权是正当的，但必须基于公共利益的需要，符合法定的程序，给予合理的补偿。第三节 土地流转纠纷的法律适用2005年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释涉及四个部分一、土地出让中的争议问题（一）出让主体与合同效力1、出让主体：县级以上土地管理部门2、开发区管委会问题第二条 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。3、土地储备中心问题土地储备管理办法第十条 下列土地可以纳入土地储备范围： (一)依法收
23、回的国有土地； (二)收购的土地； (三)行使优先购买权取得的土地； (四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；(五)其他依法取得的土地。第二十六条 土地储备机构举借商业银行及其他金融机构贷款的，必须按贷款合同约定，及时足额偿还贷款本息。（二）违反基准地价的价格条款的效力第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由
24、当事人按照过错承担责任。（三）未经审批的出让合同的效力合同可以解除，出让方承担合同解除的违约责任。（四）土地规划（包括用途）变更的法律后果1、土地规划与土地出让的关系城乡规划法第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。第三十九条规划条件未纳入国有土地使用
25、权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。2、土地规划变更的几种情形双方同意变更受让方（开发商）擅自变更违约行为OR违反行政法的行为？虽然是民事合同，但是在合同的内容中，有些行为可以剥离，特别是对于土地用途的管制，是一种行政管理职能，根据的是法律而不是合同，因此是违反行政法的行为。出让方决定变更（规划调整权）具体行政行为OR抽象行政行为？具体行政行为，如果土地已经出让，政府再对规划进行调整，是有具体相对人的具体行政行为，如果相对人认为调整不合理或不合法，可以提起行政诉讼。二、土地转让中的法律问题（一）土地转让的法律限制1、转让的条件：城市房地产管理法第三十八条 以出让方式取得土地使用权的，转
26、让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。第三十九条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办
27、理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。2、优先购买权开发商转让土地时，同等条件下，出让方享有优先回购的权利。3、分割转让的限制分割转让要经过土地管理部门的批准，不批准不得转让，转让不得登记。4、用途和期限的限制转让后的期限要扣除已用期限，期限不得擅自约定。（二）土地转让限制对合同效力的影响1、“出让合同”转让的效力：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认
28、定合同有效。2、裸地转让的效力56、桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案裁判摘要：签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额的25以上的，属转让标的的瑕疵，不影响转让合同的效力。（2005处第7期13页）3、相关问题讨论房地产法的规定是否是强制性规定？是否属于效力性规范，违反规定是否影响行为效力，取决于政策解释。土地转让监管的政策反思：管制的方式是否应该调整，如通过征收裸地转让税来控制转让行为。（三）一地二卖问题：最高人民法院关于审理涉
29、及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条 土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理： （一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持； （二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； （三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； （四）合同均未履行，依法成立
30、在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照中华人民共和国合同法的有关规定处理。1、相关问题讨论2、违背债权平等？为了解决纠纷。（可否通过射幸原则或神明裁判）强调交易安全。不仅要考察土地上是否存在物权，也要考察是否存在债权，对后来者赋予更多的义务，增加交易成本。多重买卖中合同的履行顺序及所有权归属问题的司法解释1、关于一般动产的规定：最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请
31、求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。2、关于特殊动产的规定：最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理
32、所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。3、关于土地的规定：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条 土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处
33、理： （一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持； （二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； （三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； （四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照中华人民共和国合同法的有关规定处理。4、关于多重租赁：关于审理城镇房屋租赁合同纠
34、纷的司法解释第六条出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。三、土地合作开发中的法律问题最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释14-27（见第四章第六节）第四节 土地（建设用地使用权）划拨一、概念和特征土地使用者通过行政审批的方式取得土地使用权。县级以上政府土地管理部门将土地无偿转让给土地使用者。无期限性无偿性禁止转让、出租、抵押
35、二、土地划拨的条件与限制房地产管理法第二十三条 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。国土资源部2001年划拨土地目录三、划拨的程序：申请、审查、批准、登记 四、划拨土地市场化的问题原因：解决历史遗留问题 划拨土地转变为出让土地条件：国有土地使用权出让转让的暂行条例1、公司、企业和其他经济组织2、取得土地使用权证书3、土地上有建筑物、附着物4、补交土地使用权出让金、收益五、划拨土地流转方式及争议的处理关于审理
36、涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。 第十二条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 第十三条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方
37、订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。第五节 农村土地流转问题一、农村土地承包经营权几个问题1、取得和变动的规则：登记对抗。原因：私法层面的物权公示效力，公法层面的行政管理。熟人社会。2、抛荒与收回问题：3、流转的方式：转让、转包、转租、作价入股4、土地承包纠纷的法律适用：关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释农村土地承包经营纠纷调解仲裁法二、农村建设用地流转的法律问题（一）宅基地流转的法律限制1、相关规定特征：无偿取得；长期使用；一户一处；限制流通，宅基地只能转让给本集体经济组织具有申请宅基地资格的人。限制：身份的限制。2、农房买卖与宋庄实验马海涛诉李玉兰农房交易案宋庄镇政府关于农村
38、住宅及宅基地处置指导意见核心：凡农民出售了自己的房屋，房屋交易合同视为有效，宅基地被原来的村委会收回，并书面告知原来的宅基地使用人，村委会将宅基地出租给买房人。目的：消灭农民享有的反悔权，因为宅基地使用权已经不属于农民。存在的问题：乡镇府没有立法权，政策是否有效，跟上位法是否冲突？村集体经济组织同意按意见办即可。农村土地集体所有。对买房人的利益保护是否充分？不充分，房屋被征收后，补偿给谁？租赁权的利益如何分配是否侵犯了农民的利益？（二）农村建设用地的法律限制建设用地的范围：既不是耕地，也不是宅基地，不适于耕作的土地1、流转的限制：不能单独卖给城市居民，但可以出租。租赁期限不能超过20年，超过部
39、分法律不保护。租赁关系产生的权利不是物权，出让获得的土地期限较长，通过登记成为物权。2、抵押的限制：建设用地本身不可抵押，但是，如果建设用地上已经有厂房、建筑物抵押，土地随之抵押。（三）小产权房问题1、小产权房的含义和特点在农村的集体土地（宅基地和建设用地）上修建的商品房。由乡镇府支持同意修建的规模化的商品房。2、小产权房的现状“太玉园京城最火的小产权房”“买小产权房的城里人：生命中不能承受之便宜”王小乔南方周末2007.7.123、小产权房的产生原因最深层次：农民在土地利益上的正当诉求与农村土地制度约束的对立冲突。表象：房价问题。不合理的住房供给结构，城市化进程中的需求是刚性的，土地供给国家
40、垄断，地方政府不能有效提供住房保障；农民没有分享到城市化进程中的利益。4、小产权房产生的意义直接调控城市商品房市场的供需；变革土地制度的时机已经成熟周其仁详解小产权房里蕴藏的大机会南方周末2007.10.11让农民实现土地的自主支配权，使农民真正实现财产性收入，让农民自我参与城市化进程。5、小产权房的未来？农地制度的改革方向？一步到位？渐进方式？农村户籍制度改革：自上而下地推进“农地”换身份和保障是否可行？农地价值属性的变化，保障属性和财产属性两大属性之间本身是存在冲突的，财产属性要求财产产权明晰、自由流转，但是保障属性要求产权稳定、均衡。现在我国农地的保障属性越来越弱，财产属性越来越凸显，为
41、何不保护？实质是土地市场化、私有化问题。在不能改变制度的前提下，不能从根本上解决。妥协的方式会进一步滋长小产权房问题。第三章 房地产征收制度第一节 征收的一般问题一、征收的含义和特征征收是国家基于公共利益的需要通过法定程序将私人财产收购为国家所有的行为。1、征收具有强制性，是一种行政行为，主体是国家，所产生的法律关系是一种行政法律关系。2、正当性的基础是符合公共利益的需要。3、征收具有对价性，国家拿钱征收，表明征收有一定的契约性。4、征收必须符合法定的程序。二、征收与征用的区别征收征用法律后果不同所有权的转移使用权的转移，暂时性的利用，相当于是借用或者租用，补偿的标准财产市场价值的补偿补偿租金
42、或不补偿适用的范围一般是不动产不动产或者动产对公共利益的解释可以是近期公共利益也可以是远期公共利益紧急状态：抢险救灾适用法律不同土地管理法国家紧急状态法适用的法律程序不同既包括行政程序也包括司法程序行政程序三、征收的正当性：公共利益目的1、什么是公共利益？对所有个体利益的整体性抽象。大多数人的利益。2、公共利益的内涵及其演变四、征收的补偿原则（一）完全补偿原则：基于私人所有权神圣不可侵犯的财产观念，对被征收的财产给予完全充分的补偿。财产的价值可以分为客观价值和主观价值。完全补偿既补偿客观价值（市场价值），也补偿主观价值（精神赔偿）。国家的征收权无法实际行使。（二）合理（公平）补偿原则：只补偿客
43、观价值。市场价格支撑公平。排除财产所有人的主观价值。（三）不完全补偿原则：基于所有权社会化的观念，不仅主观价值不能得到补偿，客观价值的一部分也不能得到补偿。五、征收的程序机制行政程序与司法程序相结合。行政程序：协商购买的前置程序；协商不成则启动征收程序，首先要进行论证，论证征收的合理性、正当性，官方的论证对决定进行公告，目的是让被征收人和利益相关者讨论，提出异议听证，对征收的必要性、公共利益目的、征收补偿标准、方式进行论证；批准和决定；行政复议；司法救济程序，由法院决定是否具有公共利益目的，司法有最终的裁决权。六、我国房地产征收制度的特点及问题（一）二元体制：主要体现在适用不同的法律，城市房屋
44、征收适用国有土地上房屋征收与补偿条例，对农村的征收适用土地管理法第四十七条。（二）征收范围的特殊性：包括集体所有的土地，房屋，其他不动产（私人修建道路、桥梁）对划拨土地适用权收回算不算征收？从理论上说不能叫征收，收回土地同样要给予相应补偿，但不涉及公共利益目的的论证。土地使用权期限届满之前收回？收回类似于征收，因为土地是出让的方式取得。（三）公共利益目的：立法上并没有做出明确的解释和限制。（四）征收的补偿不合理：不完全补偿原则，对于城市房屋的补偿已经实现公平合理补偿，但对于农村没有实现。（五）征收程序不完善：体现在城乡二元结构，对城市的征收程序在立法上非常完善，对农村没有规定。第二节 城市房屋
45、征收（拆迁）制度的现状一、原拆迁条例的三大问题2004年城市房屋拆迁管理条例（一）拆迁许可证与拆迁资格证拆迁许可的性质：行政授权，不具有正当性拆迁资格证：专业拆迁单位拆迁管理机关（主要是房管局）把土地出让给已经取得土地使用权证和项目批准的建设单位，同时发给拆迁许可证，建设单位可以自行拆迁，与具体的被拆迁人进行讨价还价。建设单位也可以委托给取得拆迁资格证的专业拆迁单位，资格证的取得往往是一种关系、资源。拆迁权本质上是征收权，不能授予给一般的市场主体，尤其是与被拆迁人有利害关系的市场主体。（二）拆迁安置补偿协议自愿达成与强制达成（裁决）协议的性质（三）司法救济程序的缺失除了针对裁决决定可以起诉之外，其他没有什么救济的程序。对于拆迁的正
