1、第 1 页 共 22 页劳动合同法实施条例释义第一条 【立法宗旨】为了贯彻实施中华人民共和国劳动合同法（以下简称 劳动合同法），制定本条例。 条文注释 劳动合同法自 2007 年 6 月 29 日公布、2008 年 1 月 1 日施行以来，对于规范双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。但劳动合同法施行以来，社会有关方面对该法的一些规定在理解上存在分歧，主要有三个方面：一是无固定期限劳动合同是否是“铁饭碗” 、“终身制”；二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是否会侵害劳动者的合法权益；三是经济补偿和赔偿金是否同时适用。为了澄清 这些问题，同 时使劳动合同法更具有操作性，有必要
2、在劳动合同 法规定的基础上，制定 实施条例。 劳动合同法实施条例作为劳动合同法的配套行政法规，两者应当作为一个有机体、密不可分，绝不能将两者割裂开来进行理解。比如：实施条例对解除无固定期限 劳动合同的情形作了 规定。全面理解是指 应当理解按照实施条例和劳动合同法中解除劳动合同的所有规定解除无固定期限劳动合同。即实施条例规定的这些情形不仅是解除无固定期限劳动合同的情形，也是解除固定期限劳动合同和以完成一定工作任 务为期限劳动合同的情形；不能仅依据这些情形就解除劳动合同，还必须依据劳动合同法关于解除 劳动合同的条件、程序、不得解除劳动合同的情形以及经济补偿等的规定解除劳动合同。 第二条 【有关方面
3、的贯彻实施】各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 参见 劳动合同法第 5、6 条 第三条 【新增的适用范围】依法成立的会计师事务所、 律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 条文注释 劳动合同法第二条明确规定适用范围为企业、个体经济组织、民办非企业单位，同时对其他组织适用劳动合同法作了抽象的规定，即“等组织” 也属于劳动合同法的适用范围，但是，劳动合同法对“等组织”具体指哪些组织并未作出明确规定。 劳动合同法公布施行后，对于是否明确会计师事务所、 律师事务所和基金会适用劳动合同法，存在
4、着两种不同意见：一种意见认为，会计师事务所、律师事务所、税务师事务所、 审计师事务所、 专利事务所等合伙组织和基金会，属于社会团体、或者民办非企业单位等 组织，自然 应当适用劳动合同法；另一种意 见认为，劳动合同法第二条并未明确适用会计师事务所、律师事务所和基金会，实践中，这些组织并不与劳动者签订劳动合同，在这些组织工作的人员的合法劳动权益得不到相应的保障。 针对上述理解上的分歧，实施条例明确规定会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会属于可以适用劳动合同法的范围。同时，包括会计师事务所、律师事务所在内的各类合伙组织是指依法成立的社会中介服务机构，对于个人第 2 页 共 22 页举办的上述组
5、织非合伙的组织，实施条例则暂时未明确规定适用 劳动合同法。当然，必须说明的一点是，实施条例仅仅是根据目前的实际情况，对劳动 合同法第二条规定的“等组织”作了部分界定和明确，今后随着实践的发展，还可能对“等组织”的含义作出进一步的阐释 。 参见 劳动合同法第 2 条 劳动法第 2 条 第四条 【分支机构订立 劳动合同的资格】劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动 者订立劳动合同；未依法取得营业执 照或者登记证书的，可以受用人 单位委托与劳动者订立劳动合同。 条文注释 本条是关于用人单位分支机构与劳动者签订劳动合同的规定。 随着我国社会主义市
6、场经济的发展和现代企业制度的推行，用人单位的设置发生了一些新的变化，出现了大量的分支机构，如子公司、分公司、分行、分厂、分店、代表处、 办事处等。中华人民共和国公司法第十四条第二款规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人 资格，依法独立承担民事责任。由此可见，子公司具有独立的法律地位，但是是否可以作为直接的用工主体，独立承担相 应的法律责任，除子公司外，用人单位的其他各类分支机构是否具备用工主体资格，是否可以与劳动者订立 劳动合同，都没有法律依据。 实施条例以分支机构是否依法取得营业执照或者登记证书为标准，分别赋予不同类型的分支机构与劳动者订立劳动合同的不同权利义务：（1）对依法取得营业执照或
7、者登记证书的分支机构，赋予其用工主体资格，允 许其作为用人单位直接与劳动者订立劳动合同。（2）对未依法取得营业执照或者登 记证书的分支机构，可以在用人 单位的委托下，与劳动者签订劳动合同。 参见 劳动合同法第 2 条 第五条 【一月内劳动者拒不签订 劳动合同的处理】自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人 单位应当书面通知劳动者终止劳动 关系，无需向 劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 条文注释 劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。一些企业提出，实践中也有劳动者不愿签订劳动合同的情况，企业应
8、当如何处理，是否可以不签书面劳动合同，也不承担相应的法律责任？对此，本条例依照劳动合同法的有关规定分段规定了处理办法。 本条是对用工之日起一个月内劳动者拒不签订劳动合同情形的规定。主要包括以下五个方面的内容：（ 1）时间是自用工之日起一个月内。（2）程序之一是 经用人单位书面通知劳动 者；经用人单位书面通知， 劳动者仍不与用人单位订立第 3 页 共 22 页书面劳动合同的，用人单位可以与 劳动者终止劳动关系。本条并没有要求劳动者以书面形式拒绝订立劳动合同，也就是说，劳动者既可以以口头形式不同意，也可以以书面形式表示不同意，但不签书面劳动合同的责任必须在劳动者一方。（3）程序之二是用人单位应当
9、书面通知劳动者终止劳动关系。这主要是为了使用人单位终止劳动关系的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出终止劳动关系的证据。（ 4）结果之一是用人单位无须向劳动者支付经济补偿。经济补偿是指在劳动者无过失的情况下， 劳动合同依法解除或终止后，为维护劳动者在失业之后的基本生存需要而由用人单位给予的一种物质帮助。本条规 定劳动者不与用人单位订立书面 劳动合同致使劳动关系终止，用人 单位可以不支付经济补偿。（5）结果之二是用人单位 应当依法按照实际工作的时间 向劳动者支付劳动报酬。 参见 劳动合同法第 10、14、82 条 第六条 【超过一月不满一年劳动者拒不签订 劳动合同的处理】用人单位自用工之日起超
10、过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照 劳动合同法第八十二条的规定向 劳动者每月支付两倍的工资，并与 劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人 单位应 当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照 劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 条文注释 本条第一款是关于自用工之日起超过一个月不满一年劳动者不与用人单位订立书面劳动合同用人单位应当终止劳动关系的规定；第二款是关于用人单位向劳动者两倍支付工资起止时间的规定。 1终止劳动关系。劳动合同法第
11、八十二条明确规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工 资。本条 规定用人 单位如果在用工之日起超过一个月仍未订立书面劳动合同的，即使支付了两倍工 资，仍 须与劳动者补订书面劳动 合同，且订立的劳动合同期限，应当自用工之日起算。 实践中，除了用人单位的原因外，还存在因劳动者原因导致迟迟无法签订书面劳动合同的现象。实施条例明确规定用人单位书面提出与劳动者补订劳动合同的，如果 劳动者不补订 ，用人 单位有权终止劳动关系，但此种情况下用人单位仍应当向劳动者支付经济补偿。 2两倍工资支付的起止时间。（1）起算日。建立劳动关系之日起一个月内是订
12、立书面劳动合同最后时间。超过一个月仍然未订书面劳动合同的，用人 单位才应当承担向劳动者两倍支付工 资的法律责任。因此 应当自用工之日起满一个月的次日起向劳动者支付两倍工资。（2）截止日。用人 单位自用工之日起超 过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，自满一个月的次日起不满一年内，只要用人 单位未依法与劳动者 订立书面劳动合同，用人 单位就应当向劳动者支付两倍的工资，如果用人单位改正了 违法行为，依法与 劳动者订立了 书面劳动合同，则可自补订书面劳动合同之日起不再向劳动者两倍支付工资。即用人 单位未依法与劳动者订立书面劳动 合同时向劳动者两倍支付工资的截止日为补订书面劳动合同的前一日。 第 4
13、页 共 22 页参见 劳动合同法第 10、82 条 第七条 【满一年用人单位未与劳动者订立 劳动合同的处理】用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至 满一年的前一日应当依照 劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起 满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限 劳动合同， 应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 条文注释 本条是关于自用工之日起超过一年用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应当补订书面劳动合同的规定。 劳动合同法第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固
14、定期限劳动合同。视为已订立无固定期限劳动 合同后， 实施条例进一步明确规定用人单位仍负有与劳动者补订书面劳动合同的义务。因此，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，不仅视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的，用人 单位还应 当立即与劳动者补订书面劳动合同。 需要指出的是，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付两倍工资的时间为自用工之日起满一个月不满一年期间，自用工之日起满一年后，就不需要再向 劳动者每月支付两倍的工资。 参见 劳动合同法第 14 条 劳动保障监察条例第 30 条 第八条 【职工名册的内容】劳动合同法第七条规定
15、的职工名册，应当包括劳动者姓名、性 别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、 劳动合同期限等内容。 参见 劳动合同法第 7 条 第九条 【连续工作满 10 年的含义】劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括 劳动合同 法实施前的工作年限。 条文注释 为了防止一些用人单位规避劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的规定，特别是规避其中的劳动者在本单位连续工作满 10 年用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同的规定，保护劳动者的合法权益，确有必要明确“连续工作满 10 年” 应当自用人单 位用工之日起计算，包
16、括 劳动 合同法实施前的用工时间。之所以应当包括劳动合同法实施前的用工时间，是考虑到连续 工作满 10 年的规定并不是劳动 合同法新规定的内容，而是从 中华人民共和国劳动法继承过来的规定。 为了说明如何计算连续工作满 10 年，可以举一个具体事例。比如：某一劳动者在劳动合同法实施之前在用人单位第 5 页 共 22 页工作 8 年，2008 年劳动合同法实 施之后又干了 5 年，期 间该劳动 者连续工作年限应当是 13 年，续订劳动合同时，应当依照劳动合同法第十四条第二款有关签订无固定期限劳动合同的规定执行。 参见 劳动合同法第 14 条 劳动法第 20 条 劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条
17、文的说明第 20 条 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干意见的问题第 22 条 第十条 【工作年限的计算】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人 单位已经向 劳动者支付经济补偿的，新用人 单位在依法解除、终止 劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人 单位的工作年限。 条文注释 本条是关于非因劳动者本人原因更换用人单位计算劳动者工作年限的规定。 在实践中，存在一些企业特别是国有企业，因 资产业务划转、并购、重 组或者工作需要等非劳动者本人的原因，将劳动者成建制地转移到新的用人单位，或
18、者通 过行政命令等方式，将劳动者调往其他用人单位的情形。考虑到这种情形与劳动合同法规定的依法解除劳动合同存在着本质的不同，本条规定了原用人单位的工作年限也应当合并计算。 一些用人单位认为在劳动合同法实施前进行业务划转、并购、重组或行政命令调动劳动者时，依法与劳动者解除了劳动合同并支付了经济补偿的，原来的工作年限 应当一笔勾销，劳动者到新的用人单位重新签订劳动合同后，工作年限和计算经济补偿的工作年限全部都应当重新计算。对此，本条作出了明确规定，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，计算经济补偿的工作年限 时，不再 计算劳动者在原用人 单位的工作年限。但是劳动者的工作年限不能从新用人单位起算。如：
19、王五 2005 年开始在甲公司的市 场营销部工作，2008 年甲公司因业务调整，市场营销部被乙公司收购，王五随市场营销部划转至乙公司，工作 岗位等均未发生变化。期间，甲公司与王五解除劳动合同并依法支付 3 个月工资的经济补偿，王五与乙公司重新 签订劳动合同。 2009 年 12 月，乙公司因企业转产依法实施裁员，提出与王五解除劳动合同，此时乙公司应当支付给 王五的经济补偿年限应当自 2008 年开始计算，而王五在乙公司的工作年限 则应自2005 年开始计算。 参见 劳动合同法第 34 条 劳动部办公厅对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函第十一条 【订立无固定期限 劳动合同
20、】除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限 劳动合同的，用人 单位应当与其 订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、 诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照 劳动合同法第十八条的规定执行。 第 6 页 共 22 页条文注释 劳动合同法第十四条第二款中规定了四种签订无固定期限劳动合同的情形，除了劳动者与用人单位协商一致签订无固定期限劳动合同的情形外，在以下三种情形下，是否订立无固定期限劳动合同由劳动者说了算：劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有
21、企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 在劳动者符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的 3 种情形时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同或者同意用人单位提出的订立无固定期限劳动合同的，用人单位与劳动者协商确定无固定期限劳动合同的内容时，应当遵循劳动合同法第三条 规定的合法、公平、平等自愿、 协商一致、 诚实信用的原则。对协商不一致的内容（主要指劳动报酬和劳动条件等标准），适用 劳动合同法第十八条的 规定，
22、即首先适用集体合同 规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动合报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未 规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 参见 劳动合同法第 3、14、18 条 第十二条 【公益性就业岗位】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其 劳动合同不适用劳动合同法 有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 条文注释 公益性岗位，是政府帮助那些通过市场竞争难以实现就业的困难人员的就业援助措施，而不是按照市场机制相互选择协商一致后确定的劳动关系。通常包括以下几种情况：一是 协助政府行使公共管
23、理职能的就业岗位。如 劳动保障协管员、小额担保贷款协管员、公共交通协管、社会治安协管、 环境卫生协管等。二是政府 为满足社会公众需要，投入相关基础设施形成的就业岗位。如车辆看管、 书报亭、电话亭等。三是社区服务岗位，如社区公共保 洁、绿化、物业管理、公共设施维护、社区保安等。四是机关、事业单位的门卫、收发、后勤服务等。此外还有一些是企业低技能或辅助性的岗位。 考虑到近年来许多地方人民政府使用财政资金提供公益性的短期就业岗位，同时使用公益性岗位的用人单位和在公益性岗位上工作的劳动者虽然符合建立劳动关系的属性，但公益性岗位安置就业的确有其特殊性， 实施条例明确规定这部分劳动者不适用劳动合同法有关无
24、固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 【不得约定劳动合同终止条件】用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 条文注释 本条是关于劳动合同不得约定终止条件的规定。 第 7 页 共 22 页劳动合同法第四十四条对劳动合同的终止情形作了具体的规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关 闭、撤 销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规
25、规定的其他情形。即劳动 合同 法规定了六种劳动合同的终 止情形，加上 实施条例进一步规定了三种劳动合同的终止情形，可以说，目前的劳动合同终止情形已经从中华人民共和国 劳动法非常原则的规定，发展成了九种情形。 考虑到大部分劳动者在劳动关系中实际处于弱势地位，完全的“ 契约自由”允许双方约定合同终止条件将造成劳动关系双方利益的失衡，用人单位可以利用其 强势地位通过约定劳动 合同终止的条件来规避劳动合同期限的约束，随意终止劳动合同，造成劳动者就业 的不稳定。因此，本条明确规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止条件外约定其他的劳动合同终止条件。 劳动合同 终止是法定行为，只有
26、符合法定情形，劳动合同才能终止。 参见 劳动合同法第 17、25、26、44 条 劳动法第 19、23 条 第十四条 【注册地与履行地】 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度 职工月平均工资标准 等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 条文注释 本条是关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时如何适用劳动标准的规定。 用人单位根据本单位工作和业务发展的需要，在注册地以外的地方开展业务，派出所需要
27、的劳动者在该地工作或者直接在当地招用劳动者，这样 就会出现劳动者的劳动合同履行地与用人 单位的注册地不一致的情况。 这种情况下劳动者适用的劳动标准应以劳动合同履行地为准还是以用人单位注册地为准，劳动合同法没有作出明确的规定。 鉴于劳动者是在劳动合同履行地提供劳动的，劳动合同履行地的自然条件、工作环境、经济发展水平、物价水平等与劳动者提供劳动的过程息息相关；另外， 应当适用公平的原则 ，在 维护劳动者合法权益的同时，也应适当兼顾用人单位的利益。因此，实施条例明确规定， 对劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、 劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工
28、 资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。同时，实施条例还规定了用人单 位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的 标准，且用人 单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其 约定。 参见 劳动合同法第 26 条 劳动法第 18 条 第 8 页 共 22 页第十五条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于 劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人 单位所在地的最低工资标准。 条文注释 本条是关于劳动者试用期工资标准的规定。 劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%
29、，并不得低于用人单位所在地的最低工 资标准。但社会上 对这 条规定产生了不同的理解：第一，80是仅指劳动合同约定工资的 80，还是也指本 单位相同岗位最低档工资 80？第二，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80是指不得低于其中之一， 还是两者都不得低于？ 为了明确劳动合同法第二十条规定的具体含义，实施条例规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 这一规定具体包含三层含义：第一，80既指劳动 合同约定工资的 80，也指本单位相同岗位最低档工资的 80；第二
30、，试用期工资只要不低于两者中的一个标准就可以；第三，无 论用人单位和劳动 者在试用期选择适用哪一个标准，都不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 参见 劳动合同法第 20 条 劳动法第 48 条 最低工资规定第 3、12 条 第十六条 【培训费用的内容】劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培 训产生的用于劳动者本人的其他直接费用。 条文注释 劳动合同法第二十二条第一、二款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按
31、照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人 单位要求劳动者支付的违约 金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位提供的培训费用可以包括哪些项目呢？培训费用的项目直接与培训费用的数额有关，主要关系到劳动者违反服务期约定时应当向用人单位支付违约金的数额。用人单位 为劳动者支付的培训费用既包括直接费用如培训费，也包括间接费用，如培训期间的差旅 费用等。另外，由于劳动者很难真正知道用人单位支付了多少培训费用，为了防止发生劳动争议时，劳动者与用人 单位对培训费用的数额有不同的意 见， 实施条例明确规定了培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付
32、的有凭证的培训费用、培训 期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 参见 第 9 页 共 22 页劳动合同法第 22 条 第十七条 【服务期与 劳动合同期限】劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同 应当续延至服务期满；双方另有 约定的，从其 约定。 条文注释 本条是关于劳动合同期限与服务期关系的规定。劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是双方当事人订立的劳动合同起始和终止的时间。服务 期是指由于用人单位提供专项培 训费用， 对劳动者进行专业技术培训，用人单位与该劳动者约定的该劳动者应当为该用人单位提供劳动的时间期限。
33、劳动合同期限不同于服务期。一是劳动合同期限是劳动合同 法规定的劳动合同必备条款，服务期则不是劳动合同必备条款。二是劳动合同期限由双方 订立劳动合同时约定，无需用人单位提供专业技术培训即可约定，而约定服务期，用人单位必须为劳动者提供了专业技术培训。三是服 务期不一定与 劳动合同期一致，也不必然在 签订劳动合同的时候就约定，服务期可能短于劳动合同期限，也可能等于或长于劳动 合同期限。四是用人单位和劳动者可以依照服务期条款约定关于服务期的违约金。 如果服务期短于劳动合同期限，并不会影响双方原来劳动合同的履行。如果服务期长于劳动合同期限，按照本条的规定，劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同应当续延
34、至服 务期满。也就是要优先适用服务期约定。当然，双方当事人也可以另行约定，如约定即便服 务期长于劳动合同期限，也以劳动合同期限为准。 参见 劳动合同法第 22 条 第十八条 【劳动者解除劳动合同的情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限 劳动合同或者以完成一定工作任 务为期限的劳动合同： （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的
35、； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定， 损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； 第 10 页 共 22 页（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 条文注释 本条规定的劳动者解除劳动合同
36、的情形来自劳动合同法第三十六条、第三十七条和第三十八条的规定。各种情形的具体含义是指： （1）劳动者与用人单位协商一致。指劳动者主动提出解除劳动合同，经与用人单位协商一致解除劳动合同。既然解除劳动合同是劳动者首先提出的，用人 单位不需要向该劳动者支付 经济补偿。 （2）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位。劳动者只要提前 30 日书面通知了用人单位，不管用人单位是否愿意，劳动者都可以解除劳动合同。 （3）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位。在试用期期间，劳动者只要提前 3 天通知了用人单位，不管是书面通知还是口头通知，劳动者就可以与用人 单位解除劳动合同。 （4）用人单位未按照劳动
37、合同约定提供劳动保护或者劳动条件。劳动合同法第十七条规定劳动保护和劳动条件是劳动合同的必备条款，如果用人单 位未按照国家规定的标准或者劳动 合同的规定提供劳动条件， 劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 （5）用人单位未及时足额支付劳动报酬。用人单位没有及时或者没有足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者就可以随时与用人单位解除劳动合同。 （6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失 业保险和生育保险五个险种，如果用人单位没有依法 为劳动者缴纳社会保险费， 劳动 者可以与用人单位解除劳动合同。 （7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定， 损害劳动者权益。这
38、一情形包括两层含义：第一，用人 单位的规章制度违反了法律、法规的规定；第二，规章制度因违法而损害了劳动 者的合法权益。 （8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同。欺诈是指当事人一方故意制造假象或者隐瞒事实真相，欺 骗对方， 诱使 对方形成错误认识而与之订立劳动合同。胁迫是指用人单位以将要发生的损害或者直接实施损害相威胁，迫使劳动者一方 处于恐怖或者其他被胁迫的状态下而签订劳动合同。乘人之危是指用人单位在劳动 者处于危机关头、危 难处境时 ，利用其紧迫需要而使其不得不接受平时不可能接受的条件或者要求，致使劳动者的利益受到侵害。 （9）用人单位在劳动合同中免除自己的责任、排除劳动者权利。这一情形通常表现为：劳动合同简单化，法定条款缺失，不规定用人单位的义务，只规定劳动者应当承担的义务，但不规定劳动者的享有的相应权利。实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款，这种情况下，即便是 劳动者出于自愿放弃 劳动保护的权利，也应当认定为该劳动合同无效。 （10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定。 这一情形包括：一是用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的无效；二是劳动合同的内容直接违反 法律法规规定的无效；三是劳动合同损害国家利益或者公共利益的无效。
