1、首都经济贸易大学大学生科研与创新训练项目 结题论文项目名称： 环境行政执法风险防范问题研究 项目类别： 重点 一般 指导教师： 高桂林 项目负责人： 鲍红婕 项目负责人所在院、系： 城市学院 项目参加者： 石颖、 才彧、 马倩、 宁欣项目起止时间： 2009 年 10 月至 2010 年 9 月1环境行政执法风险防范问题研究目录摘要 .2一、问题意识 .2二、环境行政执法风险的界定 .3三、环境行政执法风险产生的原因 .61、法律缺位与执法的能动性 .62、环境自身的难题 .73、环境政策之正当性问题 .84、其他原因 .8四、环境行政执法风险的消弭途径 .91、依法行政 .92、柔性执法 .
2、9五、结语 .122环境行政执法风险防范问题研究【摘要】目前，我国法制建设正处于逐步深入的转型过程中，法治建设与人们的思想观念及传统体制之间还有差距。这就导致行政执法过程中会遇到很多不确定因素。上述原因造成的行政执法风险已影响到行政执法机关的正常执法。环境行政执法风险作为一个新的课题值得我们去研究和思考。本文通过对现有资料的对比整合，走访地方环境执法部门，实地考察，找出我国政府行政执法部门在行政执法过程中风险产生的原因，并提出有效规避行政执法风险的对策和途径。 【关键字】环境行政执法风险 问题界定 原因 消弭途径 【正文】一、问题意识当前环境行政执法存在诸多难题，由于环境问题涉及公共利益，因而
3、容易引发群体事件。从目前我国的现实国情来看，环境恶化已经是制约中国经济发展、危害公众健康的重大问题。中国发生的几次重大环境污染事故，不仅使国民经济遭受了巨大损失，也使公民的环境权受到巨大侵害，同时政府的公信力尤其是环保执法部门的行政能力受到了严重挑战。为防患于未然，环境行政执法部门必须承担其监督、许可、检查等各种环境保护的权力。但是，由于环境与经济发展的矛盾，地方政府出于财政收入以及维护既得利益集团的考虑往往偏向重经济而轻环保，上去了，环境质量降下来了。随着公民环境权的提出以及公民法治民主意识的加强，对环保执法部门的质疑之声不绝于耳。为了扭转环保部门执法权限受当地政府制约的局面，我国在国务院机
4、构改革时将以前的环境保护局升格为环境保护部，同时，在地方政府的政绩考评方面，环境保护作为一项重要内容纳入考评范围之内，这些措施在一定程度上发挥了作用。但是，由于环境自身的难题，以及法律的不健全、不完善，许多时候，环境行政执法部门常常会出于执法的困惑当中，尤其是在没有法律依据的情况下，不执法会面临行政不作为的指责，而主动干预又会遭受执法无据的质疑。实践中，往往是政府先制定相应政策，就环境保护的特殊事项作出规定，然后发布3这个规定，依此作为执法依据，比如北京奥运单双号限行即是如此。然而，任何政策的出台都会使一定范围内的公民的权益受到影响，而受到不利影响的公民有时会以该政策违反上位法或欠缺授权立法的
5、依据而起诉执法部门的执法行为，此时执法部门由于执法依据的位阶较低（根据我国行政诉讼方面的相关规定，法院审判行政案件只依据法律法规，参照规章，而对于规章以下的红头文件，完全在于法官的自由裁量）就会面临败诉的风险。此外，随着政府官员问责制的推行，加重了执法官员的职业风险，执法不当或者监督不力所造成的不利后果往往导致被问责的官员仕途受阻甚至职业不保。因此，将行政法的理念贯穿于环境执法之中，使环境执法部门真正做到依法行政，减少其因执法不当承担不利后果的可能性，是环保执法部门所急需的课题。为此，笔者从行政法的角度研究环境行政执法所面临的问题，为执法部门提供良性执法的思路，既有着理论意义，又有其现实意义。
6、二、环境行政执法风险的界定“风险”一词源于英语的 risk，其意是指受到损失、伤害的一种危险。按照韦伯大辞典的解释，风险作为名词是指可能的亏损或危险的因素或要素。美国学者海斯从经济学角度界定风险，认为是“发生损失的可能性”，比如“投资风险”。“风险”因不确定，从而产生概率的问题，如果发生的概率较大，则称为“高风险”。芝加哥学派的代表人物奈特（Knight）于 1921 年对风险与不确定性的关系进行描述：“如果一个经济行为所面临的随机性能用具体的数值概率来表述那么就可以说这种情况涉及风险。” 1 此即是从发生概率方面理解“风险”。英国学者 Krimsky 和 Golding 认为，“风险这一术语
7、意味着现实中一个有害的状态的概率（有害效果）可能作为自然事件或人类活动的结果而发生”，并认为“风险的定义包括三个因素：有害结果、发生的概率和现实状态”。 2此种表述可以认为是传统意义上的表述。而按照现代汉语词典的解释，风险就是可能发生的危险。而根据新华词典，风险是“喻指1 转引自刘初旺等著税收征管执法风险与监管研究，经济管理出版社，2008 年版第 14 页。2 见 Sheldon Krimsky Dominic Colding 编著，徐元玲等译风险的社会理论学说，北京出版社 2005 年版，第 64 页。4可能发生的危险和灾祸。在经济生活中特指投资或利润可能收不回来。”从上述对“风险”的表述
8、可见，风险一词有多种的表述或者描述的方法，但归纳起来，是指人们不希望发生的一种可能的危害，这种危害的发生具有极大的不确定性，从而只能提前预防，以减少损失。本文所探讨的环境行政执法风险，是对传统“风险”含义的借用，因为它涉及环境执法所带来“有害结果”的发生，以及“概率”等问题，而且其后果也经常难以预料。但同时，它又不完全等同于传统意义的“风险”。传统意义的“风险”要么是指自然事件中不可预料的灾难，比如地震、海啸等，或者如“投资风险”一样是人为的追求利润而带来的不利后果。而此处的执法风险与自然的灾难无关，仅是一种社会风险，是因人为的执法活动而带来的一种出乎希望的“不利后果”。所谓执法是指法的适用或
9、法的实施。“执法”是与“立法”对应的概念。在我国，立法机关制定法律，通过执法机关予以贯彻实施。立法机关是权力机关，而执法机关则是指行政和司法机关。所谓行政执法则是与司法执法相对应的概念。一般认为行政执法是行政机关主动贯彻实施法律的过程，这是基于行政机关所具备的主动性、能动性的职能而定的，而司法执法因其自身的居中裁判，不告不理的特点决定其是被动适用法律的过程。因此，行政执法特指行政机关主动实施法律法规的行为。在这里，行政执法本身有广狭义之区分。广义的行政执法还包括了行政机关为贯彻实施法律而进行的行政立法行为，狭义的行政执法则仅指依据现有的法律、法规和规范而主动行使执法权的行为。本文采用狭义的执法
10、概念。根据现有的法律规定，环境行政执法的内容广泛，涉及环境行政许可、环境行政检查、环境行政处罚、环境行政裁决等诸多方面。就环境行政许可而言，有环境影响评价的审批和环保验收、有排污许可、危险废物越境转移许可、医疗废物经营许可证审批、进入国家及自然保护区核心区审核、危险废物经营许可证核发等等诸多项目；就环境行政处罚而言，其处罚的种类有警告、罚款、责令停产停业、吊销营业执照等诸多类型。而且所有执法的依据分别来自于不同的法律以及行政法规和地方性规范的规定，这种授权的广泛性也容易造成环境执法的风险产生。5所谓环境行政执法风险，顾名思义，是指环境行政机关在实施环境法律法规的过程中遭遇的风险。从实践来看，环
11、境行政部门在执法过程中遇到的风险，大致来自三个方面：一是人身安全的风险，即在执法过程中遭遇暴力抗法而使人身受到伤害，这种情况曾经在工商执法和城管执法中出现较多，有些执法人员因对相对人做出罚款等的处罚决定致使相对人心生忌恨，采用暴力殴打甚至泼硫酸和汽油烧身的手段侵害执法人员，而在环境行政执法中这类风险并不常见，一般主要是因处罚数额超过相对人的心理预期，而引发相对人对执法的不满从而发生一些暴力伤害，但比较常见的是因许可不当致使与许可行为有关的利益群体对抗执法部门，引而可能导致执法者人身安全的风险。二是法律风险，即执法要受各种法律实体的、程序的制约,执法人员如果执法不当会对行政相对人造成损失，因而执
12、法人员要承担法律上的后果，这包括承担行政赔偿后的追偿责任的财产损失以及职位前途的损失。三是政治风险，因为行政执法的决策失误，被行政机关内部问责而葬送职业前途。实践中，后两项风险则是环境执法人员所面临的主要风险。还有人认为环境行政执法风险还应当包括由于执法不当而导致政府公信力的降低，比如，一些大型工程的环境影响评价未能认真实施而盲目许可，结果引发周围居民强烈抵抗，于是政府部门不得不撤销许可，重新评价，这就使得行政许可的公定力受到冲击，因而降低公权力的威信。笔者赞同这一观点。以六里屯垃圾焚烧厂环境行政许可案为例，本来该项目的建设已经过北京市环保局批准，然而在项目开发建设之时却遭受到周围居民的反对，
13、一些居民向原国家环保局提起行政复议，声称“海淀区垃圾焚烧发电和综合处理项目不符合现行环保政策法规规定，北京市环境保护科学研究院提供的环境影响报告书存在诸多不当，北京市环保局违法实施行政许可。” 3申请人请求原国家环保局责令北京市环保局撤销环评报告书批复，并要求责令缓建该项目。原国家环保局做出了维持北京市环保局行政许可的行为，然而却又做出“项目进一步论证前应予缓建、未经核准3 钱左生和李惠兰等 6 人的行政复议决定书，http:/ 月 5 日，北京市朝阳区人民法院受理了一起不服限行处罚的行政诉讼，直接质疑处罚的合法性问题。因违反限行规定被罚款元的张先生，将朝阳交通队告上法院，认为交警罚款没有法律
14、依据，要求确认该处罚决定违法。张先生认为，作为交警执法依据的 2008 年 9 月 21 日北京市政府发布的 北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告，并非法律法规，也不是地方规章，因此不能设定行政处罚。 4 张先生的主张是否得到法院的支持，目前尚无下文，但根据行政处罚法第十三条的规定，“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由
15、省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”可知，处于规章法律位阶以下的规范性文件无权设定行政处罚。并且，根据立法法和规章制定程序条例的相关规定，北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告在命名、制定程序方面都不符合“规章”的要求，因而并能称作“规章”。实际上，该通告中规定了交通限行的措施，但并无规定违反交通限行的行政处罚的种类和方法，因此，交警处罚的依据并不充分，从而有可能承担败诉的风险。、环境自身的难题4殷娅珩，北京司机起诉交警质疑限行政策合法性，中国青年网，年月日访问。http:/ 环境行政执法风险的消弭路径 、依法行政“依法行政”作为行政法的基本原则包含两个重点：一为“法律优位”，一为
16、“法律保留”。“法律优位” 的表现是立法权对于行政权之优位，以法律领导行政，行政作用不得与法律抵触；“法律保留”的要求是就特定事项，行政非有法律授权不得为之。 5即并非行政的所有活动都需要法律根据，而是只有行政的一定领域，即行政侵害私人的自由和财产的行为，需要法律的根据。这种观点成为“侵害保留的原则” 6 。尽管随着行政国的形成出现了行政活动全部都需要法律根据的观点，即“全部保留理论”，但是由于不存在法律依据行政就不能进行任何活动，是无法适应变化了的行政需要的，因此全部保留说难以成立。在环境执法领域，依法行政中的法律优位是指执法依据优先适用法律，当法律没有明文规定时，可以适用行政法规或地方性法
17、规，其次适用地方政府规章以及规范性文件，如果上述的规范都不存在，则依据政策和法的基本原则行政。在我国执法实践中经常出现执法位阶的错位问题，即执法优先依据“红头文件”，没有“红头文件”再去寻找规章，最后找法律依据。这种执法方式往往使得执法人员失去检讨“红头文件”的合法性的机会，以及下违法违法上违法的问题。需要指出，依法律原则行政，并非仅仅是欠缺法律依据时才考虑适用的原则，它应当是贯穿于执法全过程的原则。一般而言，尤其在自由裁量领域，比例原则是非常重要的原则。比例原则的基本含义是“行政机关实施行政行为应5 城仲模主编：行政法之一般法律原则，三民书局股份有限公司，年版第页。6 （日）盐野宏著，杨建顺译：行政法，法律出版社年版第页。
