1、1酌定从宽情节与死刑限制兼评若干死刑判例雷光醒 目 次、 酌定量刑情节概述、 罪中酌定从宽情节与死刑限制、 主体方面的酌定从宽情节、 主观方面的酌定从宽情节、 客观方面的酌定从宽情节、 罪前、罪后酌定从 宽情节与死刑限制、 罪前酌定从宽情节、 罪后酌定从宽情节、 与从重情节冲突下的司法处理自 2006 年以来，随着死刑二审案件全面开庭审理和最高人民法院全面收回死刑复核权，死刑紧缩之风在中华大地上骤然刮起。这股风最强力的表现就是酌定从宽情节对死刑适用的冲击。去年以来至今年六月，从笔者供职部门收到的死刑二审裁判文书看，由死刑立即执行改判为死缓的达 41.2；在改判为死缓的二审判决中，因酌定从宽情节
2、改判的占 57.2！这两组数字足以说明，酌定从宽情节成了实 广东省人民检察院公诉三处副处长2践中限制死刑适用的最活跃的因素。这是一件令人欣喜又让人担忧的事情。由于酌定从宽情节在每个案件中几乎都能找到一、二，这对于在我国现有的刑法框架内从司法层面大幅度地减少死刑的适用无疑大有裨益。但如果我们对酌定从宽情节在死刑限制中不进行必要的规范，则可能导致司法腐败的趁虚而入和检察监督的虚置，甚至进而导致国家死刑制度的虚置，形成新的社会不和谐，其走向同样是危险的。为了保证国家法律在适用死刑上的正确、统一实施，为了明确并规范各项酌定从宽情节对于死刑适用的作用，笔者结合司法实践特撰此文，以期抛砖引玉。、 酌定量刑
3、情节概述关于“酌定量刑情 节” 的定 义，一般 认为，是指“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。 ”1酌定量刑情节具有以下四个特征：、 酌定量刑情节是法无明文规定的情节。酌定量刑情节是法定量刑情节的对称，而法定量刑情节是法律有明文规定的情节。酌定量刑情节虽然是法无明文规定的情节，但是为法律所认可。法律之所以认可，是因为酌定量刑情节的提炼和总结是按照刑法理论和立法精神的指引。换句话说，酌定量刑情节是符合刑法理论和立法精神而为法律所承认的情节。 马克昌主编：刑罚通论第 383 页，武汉大学出版社
4、 1995 年 12 月第 1 版。3、 酌定量刑情节是从审判实践经验中总结出来的情节。酌定量刑情节来源于司法实践，经提炼、总结后又指导司法实践。这体现 了一个从实践中来、到实践中去的辩证过程。这个过程，是一切法定量刑情节得以法定化的前期必经阶段。所以，酌定量刑情节一旦成熟，就可能通过立法程序而转化为法定量刑情节。但应当指出的是，通过 司法解释的形式不能认为是酌定量刑情节的法定化，而仍然只是酌定情节，因为司法解释不是立法。、 酌定量刑情节是能够反映行为的社会危害性或者行为人的人身危险性程度的情节。只有能够反映行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的各种事实情况，才能够成为量刑情节。这为量
5、刑情节的本质属性所决定，也为量刑根据的二元论所要求。我们知道，社会危害性是犯罪的本质属性，因此，影响行为的社会危害性大小的事实情况也应成为量刑的主要根据；同时，根据刑罚的目的和刑罚个别化的要求，影响行为人的人身危险性程度的事实情况也理应成为量刑的根据。那种认为酌定量刑情节还包括“体现党和国家刑事政策的主客观事实情况”1的观点是值得商榷的。凡是那些对量刑虽有一定影响，但不能反映行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小的事实情况，都不应归入量刑情节的范畴，比如民愤、被害方的态度、形势需要、证据瑕疵、司法外交的考虑等等，这些情况都不是酌定量刑情节，而只能归入影响量刑的其他因素。1 高铭暄、马克
6、昌主编刑法学 （第二版）第 284 页，北京大学出版社 2005 年 8 月版。4、 酌定量刑情节是量刑时灵活掌握、酌情适用的情节。酌定量刑情节虽然是审判机关在量刑时灵活掌握、酌情适用的情节，但并不等于是可有可无、可以考虑也可以不考虑的情节，而是和法定量刑情节一样必须予以考虑的情节。这是因为，酌定量刑情节产生于犯罪事实和罪犯个人情况 1，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度，因而成为影响量刑的根据。至于该情节（经考虑后）对量刑有多大的影响，能否由量变引起质变，则需要审判机关斟酌决定。这才是我们对“ 酌定”二字的正确理解。对酌定量刑情节，我们可以按照不同的标准进行多层次的分类：1、以
7、酌定量刑情节的内容为标准，可以分为反映行为的社会危害性的酌定量刑情节和反映行为人人身危险性的酌定量刑情节；2、以酌定量刑情节发生的时间先后为标准，可以分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节和罪后酌定量刑情节；3、以酌定量刑情节的功能为标准，可以分为酌定从宽情节和酌定从严情节等等。本文重点讨论酌定从宽情节与死刑适用。、 罪中酌定从宽情节与死刑限制、 主体方面的酌定从宽情节1、 犯罪时和审判时的年龄犯罪的时候虽然已满 18 周岁，但不到 20 周岁的年轻人；或者审1 蒋明著：量刑情节研究第 133 页，中国方正出版社 2004 年 6 月第 1 版。5判的时候年满 70 周岁的老人，一般不宜判处死
8、刑立即执行。刑法第 49 条规定，犯罪的时候不满 18 周岁的人不适用死刑。这体现了我国刑法对未成年人的特殊爱护和人道主义关怀。不满 18岁的未成年人，由于其身心尚未得到充分的发展，辨认是非和控制自己行为的能力较差，同时他们的思想不固定，可塑性较大，相对地易于接受改造。对其所实施的危害社会的行为，应当采取教育为主、惩罚为辅的刑事政策。但 18 周岁只是一个法定的界限，并非生理界限。人的身心发展是一个缓慢而渐进的过程，它不会因为某一天的到来而发生质的变化，不会因为过了 18 岁的生日就突然变得稳健成熟。因此，我们可以参照一些国家对不满 20 周岁的人不适用死刑的规定，对已满 18 周岁尚不满 2
9、0 周岁的人，一般不判处死刑，给其一个自新的机会。而且，国人在习惯上以 10 岁为人生的一个阶段，对不满 20周岁的人不判处死刑立即执行，国人也易于接受。 【案例】黄某委，男，1986 年 12 月 4 日出生。 2005 年 3 月，被告人黄某委通过互联网与被害人刘某贞（女、85 年 3 月出生，护士）相 识并发展成男女朋友关系。同年 5 月份，被告人黄某委 产生了与被害人刘某贞分手并向刘索要手机以补偿两人交往期间其支出费用的念头。同年 6 月 14 日，为了与刘某贞见面，黄某委租下广州市天河区棠下达善大街文善里二巷 4 号三楼单间作为会面的地点。次日晚 8 时许，黄某委将刘某贞约 至该处并
10、提出分手。同 时要求刘将手机交给其作为补偿。在遭到刘某贞拒绝后，两人发生争吵，黄某委遂 动 手抢刘的手机并殴打刘。在遭到刘某贞的反抗时，黄随即拿起房中的木板凳砸刘的头部。被害人刘某贞继续反抗，黄遂持水果刀捅刺刘的 颈部两下并致刘倒在床上死亡。尔后，被告人黄某委因担心公安人员认出刘某贞的容貌而追查到自己，又用刀多次划刘的面部6后用报纸盖住刘的尸体。随后，黄某委搜掠了被害人刘某贞身上的三星手机 1 部及铂金手链 1 条（共值款 2014 元），后逃离现场。一审法院判处黄某委死刑。二 审法院改判为死缓，改判理由：“鉴于黄某委在犯罪时 才满 18 周岁不久，可以给其一次改过自新的机会。 ”本案被告人被
11、改判为死缓，除了考虑到案件的发生系因青年男女恋爱纠纷而引起外，主要考虑到被告人在犯罪时才满 18 周岁不久的情况，酌定的从重处罚情节（致人死亡后毁容）经斟酌后让位于酌定的从轻处罚情节。对老年人是否适用死刑，各国做法不一，国际社会也无统一的标准。俄罗斯刑法规定，判决时已满 65 岁的男子不得判处死刑；菲律宾和苏丹规定的死刑年龄上限为 70 岁，危地马拉和蒙古规定的年龄上限为 60 岁，我国台湾地区规定的年龄上限为 80 岁。我国刑法没有规定死刑适用的年龄上限。但结合中国的实际情况，实践中可以掌握 70周岁的标准。 对于审判的时候已满 70 周岁的老人，一般不判处死刑立即执行。 这是因为：已满 7
12、0 周岁的老人，生理和心理都发生了显著的变化，辨 认和控制自己行为的能力减弱，刑事责任能力已经降低；70 岁的老人已是垂暮之年，判处徒刑就足以起到惩戒和预防作用，根据刑罚的谦抑性原理，判处死刑完全没有必要。2、新生婴儿的母亲罪犯是正在哺乳自己婴儿的母亲，一般不宜判处死刑立即执行。我国刑法第 49 条还规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。这是基于对胎儿的特殊保护，因为胎儿是无辜的，判处孕妇死刑而累7及胎儿被认为是不人道的。联合国经济及社会理事会关于保护面临死刑的人的权利的保障措施规定，对孕妇和新生婴儿的母亲不得执行死刑。对新生婴儿的母亲不执行死刑，是基于新生婴儿对亲生母亲的特殊依赖关系而设计的
13、人道主义关怀措施。我国的社会主义制度是人类社会迄今为止最进步的社会制度，其法律也应该是人道的。因此，对于正在哺乳自己婴儿的母亲，不宜判处死刑立即执行。至于新生儿的年龄，宜以不满 1 周岁为限。3、 犯罪人的智力不健全刑法第 18 条规定了 4 种情况：（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成损害的，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚；（4）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。我们比较本条第 3 款与第 2、4 款的不同规定可以
14、看出，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪和醉酒的人犯罪，不仅应当负刑事责任，而且应当负完全的刑事责任，法律没有规定在这两种情况下犯罪的可以从宽处罚；法律也没有规定其他大多数非精神病性精神障碍人（如神经官能症、神经抑郁症、轻躁狂、各种变态人格人）犯罪的，可以从宽处罚。具体到死刑的适用，我们是否可以因此而不加斟酌、不加区别呢？回答是否定的。笔者认为，对于智力不健全的人犯罪的，至少不宜判处死刑立即执行。因为智力不健全的人辨认和控制自己行为的能力，较之正常人有所减弱，其所应承担的刑事责任8也应当有所放宽。但是，对于明知自己有醉酒病史的人在犯罪前故意大量饮酒，有预谋犯罪的，则可以考虑不予从宽。、 主观
15、方面的酌定从宽情节1、非预谋的犯罪经过精心策划、周密准备的犯罪不仅易于得逞，而且相比于临时起意、因偶然原因导致的犯罪反映了行为人具有更大的人身危险性和更严重的主观恶性。根据罪责刑相适应的原则，对后者在量刑时体现适当从宽是有根据的。【案例】被告人李某虎，1994 年 7 月因犯盗窃罪、 诈骗罪、脱逃罪被新疆沙湾县法院判处 11 年半，2003 年 8 月刑满释放。 2005 年 1 月 23 日晚，李某虎、徐某勇及被害人谢某举均应邀参加朋友的婚宴。当晚 9 时许，婚宴结束。 宾客准备回家时，谢 、徐二人因故在酒家门前停车场发生争执，后被新婚夫妇等人劝开。李某虎因与徐某勇关系较好， 见状即上前踢了
16、谢某举一脚，李、 谢发生厮打。在厮打中，李某虎拔出随身携带 的匕首，意 图加害谢，被在场人员劝阻。后李某虎挣脱在场人员阻拦，追赶谢到酒家一侧的人行道， 对谢 脚踢、 头撞进行殴打，并用匕首朝谢的胸部、腹部各刺一刀，致谢倒地死亡。一审法院以故意伤害罪判处李某虎死刑、立即执行；二审 法院改判为死刑、 缓期两年 执行。改判理由： “鉴于本案是激情犯罪而非预谋犯罪，且李某虎曾参与制止同仓人犯自杀，有利于监管秩序的维护，故对李某虎判处死刑，不是必须立即执行”。本案中，被告人李某虎有“累犯”这一罪前从重处罚情节，又有非预谋犯罪、参与制止同仓人犯自杀等酌定从轻处罚情节，属于“ 可杀可不杀”的犯罪分子，根据我
17、国的死刑政策，二 审法院选择“不杀”是正9确的。2、对死亡后果的发生持间接故意的犯罪致人死亡的后果如果是直接故意造成，说明该后果是行为人所追求的；如果是出于间接故意，说明该后果不为行为人所追求。两相比较，后者反映行为人的主观恶性要小、人身危险性亦小，在量刑时应当体现差别。【案例】 2005 年 4 月 23 日下午，被告人 聂某忠在深圳使用麻醉手段抢劫刘某某人民币 1000 余元及 3 部手机；同年 5 月 14 日下午 2 点，聂某忠窜至深圳福田工商银行车公庙支行伺机作案，见被害人陈某梅在银行取款后离开，聂尾随其后，趁机抢劫。被害人陈某梅遇抢呼救，聂掏出随身携 带的水果刀刺中陈某梅后即逃离现
18、场。陈某梅被刺后 经送医院抢救无效死亡。一审法院以聂某忠犯抢劫罪，判处聂死刑立即执行；二审法院改判为死缓，改判理由“ 但还不是必须立即执行的”。从本案的二审判决书看，二审法院实际上没有写改判的真正理由，而是采取了模糊的手法，这是不足取的，容易引起群众的狐疑和被害人家属的不满。真正的改判理由应当是，鉴于死亡后果是间接故意造成且被告人放弃了继续犯罪，故虽判处死刑，但还不是必须立即执行的。因此，犯罪行为虽然造成了致人死亡的严重危害后果，但被告人对该后果的发生是出于间接故意的，一般不应判处死刑立即执行。3、 受指使或者受引诱犯罪受他人指使或者受他人引诱犯罪的，虽然不能认为是刑法第28 条规定的胁从犯，
19、但毕竟反映了行为人犯罪不够“主动” 或者有“上10当”的成分，从而反映了行为人的主观恶性相对较小，根据罪 责刑相适应的原则和严格控制死刑的立场，可以认为“但还不是必须立即执行的”。【案例】2004 年 8 月 5 日，被告人赖某清受同案人王某某（另案处理）的指使，承租广州市海珠区某单元楼作为存放毒品“摇头丸 ”的地点，并购买了一辆吉普车作为运输毒品的工具。2005 年 7 月 31 日， 赖在伙同 谢某某运输毒品“ 摇头丸”时，被公安人员当场抓获，缴获 “摇头丸”共计 125607.1 克，经鉴定含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。一审法院判处赖 某清死刑、立即 执行；二 审法院改判为死缓。改判理由：
20、“鉴于赖是受人指使参加犯罪，对其判处死刑，可不立即执行”。犯罪受人指使，对被指使人可以酌定从宽；但对于指使人如何处理？实践中存有争议。【案例】2005 年 12 月 18 日晚，张某政纠集陈某坚等五人在东莞市虎门镇白沙村幼儿园附近抢劫夏某兵等两人的手机、钱包后正欲逃离现场，被接报的治安队员蒋某生等两人追上，张 遂指使其他同案人对两治安队员实施伤害行为。同案人陈某坚持刀对蒋某生后背部进行捅刺致蒋当场死亡。一审法院判处张某政、陈某坚死刑立即执行。二审法院 对其二人均改判为死缓，改判理由：“ 鉴于张某政虽纠合他人参与抢劫，并提出使用暴力抗拒抓捕，但其不是直接致被害人死亡的凶手，对其判 处死刑可不必立即 执行；陈某坚虽是致被害人死亡的直接凶手，但其是被纠集参与抢劫，且系初犯，犯罪后认罪态度好，有悔罪表现，故对其判处死刑亦可不必立即执行。 ”本案中，被害人是受聘负有查禁犯罪职责的治安队员，张某政等人的行为可以视为暴力袭警，故张某政、陈某坚的罪行均属“ 极其严
