1、 法律硕士考试分析 民法学 第一章：导论 第一节：民法概述 一、民法的起源 1、民法一词源于古罗马的市民法 2、近代大陆法系民事立法中使用的民法一词，是由民法转译而来的 3、国民党政府 1931 年完成的中华民国民法典应是我国历史上第一次立法上使用的“民法”一词 二、民法的概念和特征 1、民法的概念 民法，是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和 【 对于民法的概念可以从以下四个方面理解 】 ： （ 1）民法在本质上反映了商品经济活动的客观要求。当然，民法在整体上并非都是商品经济的反映 ，在人身权方面，主要反映的是精神利益 （ 2） 民法调整平等主体之间的社会关系
2、 （ 3）民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系 （ 4）民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和 【纵观各国民事立法和民法理论，民法可以划分为以下类型】： （ 1）形式意义上的民法和实质意义上的民法。 我国没有民法典，但有作为民事基本法的民法通则以及大量单行的民事法律、法规 （ 2）广义的民法和狭义的民法 （ 3）民法典和民法通则 民法典的编撰模式主要有两种：一是罗马式，即法学阶梯式；二是德国式，即潘德克吞 式 2、民法的特征 （ 1）民法是权利法 （ 2）民法是私法 （ 3）民法主要是实体法 （ 4）民法规范大多为任意性规范，兼有强行性规范 三、民法的渊源
3、【大纲新增】 1、民法的渊源的概念 民法的渊源，是指民法的具体表现形式 2、民法渊源的类型 （ 1）制定法。主要包括： 1 法律 2 行政法规 3 地方性法规 4 最高人民法院的指导性文件 （ 2）非制定法。包括： 1 民事习惯 2 法学理论 四、我国民事立法的现状 1、 1986 年 4 月 12 日，六届全国人大四次会议通过了中华人民共和国民法通则并于 1987 年 1 月 1 日起开始施行 2、我国民事立法逐步走向科学化和体系化，形成了以民法通则为核心、民事单行法为补充和辅助的 比较完善的民事法律体系 五、 民法的解释 1、民法 的 解释的概念 （ 1）民法的解释，是指一定的解释主体运用
4、一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义，确定其内容的行为和活动的过程 （ 2）民法的解释包括三个方面 1 民法解释的主体是特定的，对民法有权进行的解释的是国家机关 2 民法的解释主体在解释的过程中受到法定的权限、程序的限制，并且需要运用一系列的原则、方法，即法律解释技术 3 民法的解释的目的在于说明法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等，从而确定民事法律规范的内容和规范意图 2、民法解释的的方法 （ 1）文义解释，又称文理解释。从文字的字面意义进行解释 （ 2）体系解释。从民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律的关联处罚进行解释 （ 3）历史解释，又称立法解释
5、或法意解释。从立法意图出发，进行解释 （ 4）目的解释。从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释 （ 5）扩张解释。 对文义进行扩张 （ 6）限制解释。对文义进行限制 （ 7）当然解释。直接将法律规定适用于该事实的法律解释方；这种解释方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重” 六、民法的适用 1、民法的适用的概念 民法的适用，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力 2、民法的效力包括以下三个方面 （ 1）民法对人（自然人和法人）的效力 1 对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力 2 对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和
6、经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力 3 居住在外国的我国公民，原则上适用居住在国的民法，而不适用我国民法 （ 2）民法在时间上的效力 1 民事法律 规范发生法律效力的起、止时间 立法上对民事法律规范开始生效的时间 ,通常有两种做法： 1在法律文件中明确规定，该法从其通过或公布之日其开始生效 2在民事规范的条文中，单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间开始生效 民法法律的失效时间，法律本身一般都不做规定，而是通过下列方式进行： 1自然失效。当某一
7、民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然废止 2在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止 3修改并重新公布实施的法律，并宣布原法律的效力终止 2 民法的溯及既往效力，即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力 通常情况下，新的民事法律，只适用于该法生效后所发生的民事关系，也就是说，民法原则上没有溯及既往的效力 （ 3）民法在空间上的效力 1 凡是由全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其各部、委等中央机关制定颁布的民事法规，适用与中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如我国的驻外使馆、领馆、我国在境
8、外的船舶、飞机等 2 凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他 地区不发生效力 【从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法】 第二节：民法的调整对象 一、 民法调整的财产关系 1、财产关系的概念 财产关系，是指人们在物质资料生产、分配、交换、消费的过程中形成的具有经济内容的社会关系 2、民法调整的财产关系具有以下特点 （ 1）主体地位平等 （ 2）主体意思表示自由 （ 3）等价有偿 （ 4）民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系 （ 5）民法所调整的财产关系在利益实现方面多具有等
9、价有偿的特点 二、 民法所调整的人身关系 1、人身关系的概念 人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、以特定精神利益为内容的社会关系 2、民法所调整的人身关系的有以下特点 （ 1）主体地位平等 （ 2）民法调整的人身关系的内容，是人格关系和身份关系 （ 3）民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容，但是某些人身关系是财产关系产生的前提条件，如亲属的身份权是亲属之间取得财产继承权的前提条件 第三节：民法的基本原则 补充 ： 体现社会主义道德规范的民法原则有： 1 公平 2 诚实信用 3 公序良俗 一、民法基本原则的概念和特征 1、民法基本原则的概念 民法基本原则，是指效力贯穿于民法始终的根本
10、性原则，是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义的基本准则 2、民法基本原则的具有以下特征 （ 1）非规范性 （ 2）根本性 3、民法基本原则的功能，主要表现为以下三个方面 （ 1）民法基本原则是民事立法的根本准则 （ 2）民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南 （ 3）民法基本原则是法律解释的基本准则 （ 4）民法基本原则是司法机关裁判的依据，具有弥补法律漏洞的功能 二、公民 、法人的民事权益受法律保护原则 1、我国民法通则第 5 条明确规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。” 2、公民、法人的民事权益受法律保护原则主要表现在以下三个方面 （ 1）享受民事
11、权利的民事主体有权在法律规定的范围内为一定行为或不为一定行为，也可以要求他人为一定行为或不为一定行为，从而保障自己某种利益的实现 （ 2）法律承认民事主体通过行使权利获得利益的正当性和合法性 （ 3）民事主体的民事权益受到侵害或者民事权益的行使受到妨碍时，有权请求国家机关保护其利益不受侵害，要求义务人承当 停止侵害、排除妨碍或者赔偿损失的民事责任 三、平等原则 1、我国民法通则第 3 条明确规定：“当事人在民事活动中的地位平等。” 2、平等原则的法律要求具体体现在以下四个方面 （ 1）民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响 （ 2）民事主体平等地参与民事活动，依法享有民事权利并承担
12、民事义务 （ 3）民事主体应当以平当协商的方式从事民事活动 （ 4）民事主体受平等的法律保护 四、自愿原则 1、我国民法通则第 4 条规定，民事活动应当遵循自愿的原则。自愿原则也即传统民法中的意思自治原则 2、自愿原则的法律要求 具体体现在以下三个方面 （ 1）民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动 （ 2）民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意 （ 3）在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预 五、等价有偿原则 1、我国民法通则第 4 条规定，民事活动应当遵循等价
13、有偿的原则 2、等价有偿原则的法律要求具体体现在以下三个方面 （ 1）等价有偿原则主要适用于以商品交换为内容的财产流转关系中 （ 2）民事主体取得财产权 利必须支付相应的对价，对方在承担给付财产的义务的同时获得相应的财产权利 （ 3）民事主体从事以商品交换为内容的财产流转活动，一方不得无偿占有、剥夺对方的财产权利 六、诚实信用原则 补充 ： 体现此原则的制度有： 1 先契约义务 2 后契约义务 3 缔约过失责任 4 合同履行 1、我国民法通则第 4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则 2、诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面 （ 1）民事主体在从事民事活 动时，必须将有关事项和真实情况
14、如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人 （ 2）民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务 （ 3）民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的不就措施，避免和减少损失 3、诚实信用原则的功能有以下两点 （ 1）指导民事主体进行民事活动 （ 2）诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权 七、公平原则 1、我国民法 第 4 条规定，民事活动应当遵循公平的原则 2、公平原则的法律要求具体体现在两个方面 （ 1）民事主体在从事民事 法律活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利
15、益 （ 2）司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理 八、禁止权利滥用原则 1、我国民法通则第 6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第 7 条规定：“民事活动应遵循社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 2、禁止权利滥用原则的法律要求体现在以下两个方面 （ 1）民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社 会公共利益 （ 2）民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任 九、公序良俗原则 1、我国民法通则第 7 条规定：“民事活动应
16、尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 2、学者在理论上将违反公序良俗行为类型归纳为 （ 1）危害国家公序的行为类型 （ 2）危害家庭关系的行为类型 （ 3）违反两性道德准则的行为类型 （ 4）射幸行为类型 （ 5）违反人权和人格尊严的行为类型 （ 6）限制营业自由的行为类型 （ 7）违反公共竞争的行为类 型 （ 8）违反消费者保护的行为类型 （ 9）违反劳动者的行为类型 （ 10）暴利的行为类型 第二章：民事法律关系 第一节：民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念和特征 1、 民事法律关系的概念 民事法律关系，是指由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事
17、义务的法律关系。它属于私法关系 2、民事法律关系的特征 （ 1）民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规程中所形成的社会关系，民事法律关系的发生大多取决于民事主体的意思 （ 2）民事法律关系的保障措施具有补偿性 民事法律关系的保障措施具有补偿性，以 弥补损失为主要目的，而惩罚性的赔偿责任不是主要的民事责任形式 二、民事法律关系的分类 1、依据调整对象的不同，民事法律关系可分为：财产法律关系和人身法律关系 （ 1）人身法律关系不具有直接的物质利益内容，这是它与财产法律关系的基本区别 （ 2）除此之外，财产法律关系和人身法律关系还有以下区别： 1 两类关系中的权利性质不同 财产
18、权利通常可以依据权利人的意志转让； 人身权利通常不可转让，当然也有例外，如法人的名称权就可以转让 2 对两类关系的保护方法不同 当财 产法律关系遭到破坏，适用财产性责任；当人身法律关系遭到破坏，适用非财产性责任 2、依据民事法律关系的义务主体范围，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系，也可以称为一般法律关系和具体法律关系 （ 1）绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系 （ 2）相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定的民事法律关系 （ 3）区分绝对法律关系和相对法律关系的意义 有利于确定民事法律关系的义务人及其义务，从而更好第适用民法规范
19、 3、依据权利人权利的实现方式，财产法律关系又分为物 权关系和债权关系，这也是绝对法律关系和相对法律关系在财产关系中的具体体现 （ 1）物权关系是指以物为客体所形成的法律关系 ，它属于绝对法律关系 （ 2）债权关系，是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系 第二节：民事法律关系的要素 一、民事法律关系要素的内涵 民事法律关系要素，是指构成民事法律关系的必要因素或者必要条件，包括主体、内容和客体三个要素 二、民事法律关系的主体 1、民事法律关系的主体的概念 民事法律关系的主体，也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体，是指参加民事法律 关系，享有民事权利并承担民
20、事义务的人 2、作为民法中的主体有两个基本条件 （ 1）客观存在（ 2）为法律所承认 3、 民事法律关系的主体与民法中的主体的区别 （ 1）民事法律关系的主体并不等同于民法中所谓的主体； （ 2）民法中的主体只是有成为民事法律关系主体的可能性，只有当他参与到具体的民事法律关系关系中才能成为民事法律关系的主体 4、 我国的 民事主体 （ 1）我国的民事主体 包括自然人、法人和其他组织 （ 2） 其他组织，是指个体工商户、农村承包经营户、合伙组织以及其他非法人团体等 （ 3）国家作为整体，在一些场合也是民事法 律关系的特殊主体 （ 4）根据物权法规定，“集体”也属于民事法律关系的主体 （ 5）任何
21、人和组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体资格 【只有义务主体才存在特定和不特定之分，任何法律关系中的权利主体都是特定的】 三、民事法律关系的内容 1、民事法律关系的内容 的概念 民事法律关系， 是指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务 2、民事权利， （ 1）民事权利的概念 民事权利， 是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由 （ 2）民事权利具体包括 1 权利人依法直接享 有某种利益，或者实施一定行为的自由 2 权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由 3 这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，具有请求有权国家机关
22、予以保护的可能性 2、民事义务 （ 1）民事义务的概念 民事义务，和民事权利相对应，是指义务人满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性 （ 2）民事义务包括 1 义务人必须衣服法律的规定或合同的约定，为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人的利益 2 义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务 3 义务人必须履行其义务 3、民事权利和民事义务的关系 （ 1）民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的 （ 2）在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现，而义务的内容则由相应的权利限定 （ 3）当事人一方享有权
23、利，必然有另一方负有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的 （ 4）民事权利和民事义务是 从不同的角度来表现民事法律关系的内容的 四、民事法律关系的客体 1、民事法律关系的客体的概念 民事法律关系的客体，是指与民事法律关系的主体相对应的概念，它指民事权利和义务所指向的对象 2、民事法律关系的客体的内容 （ 1）物（ 2）行为（ 3）智力成果（ 4）人身权益和权利 第三节：民事权利 （其性质是实体权） 一、民事权利的概念 民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由 二、民事权利的类型 1、依据权利的客体不同 为标准， 可分为： （ 1）财产权（ 2）
24、人身权 2、依据权利的作用的不同 为标 准， 可分为： （ 1）支配权。例如：所有权 （ 2）请求权。例如：债权 （ 3）抗辩权。例如：不安抗辩权 （ 4）形成权。例如：追认权 3、依据权利人可以对抗的义务人的范围为标准，可分为 ： （ 1）绝对权，又称对世权 （ 2）相对权，又称对人权 4、依据权利的相互关系为标准 （ 1）主权利（ 2）从权利 5、依据民事权利的成立要件是否全部实现为标准，可分为： （ 1）既得权，是指成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利 （ 2）期待权，是指成立要件尚未全部具备，将来有可能实现的权利 三、民事权利的保护 1、民事权利的保护措施 根据性质的不同可以分为
25、私力救济和公立救济 2、民事权利的私力救济，有称为民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯，例如向侵权行为人提出请求，自卫行为 3、民事权利的公力救济，又称为民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护，例如可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或者仲裁，也可以依法请求有关国家机关给予保护 第四节：民事法律事实 一、民事法律事实的概念 1、民事法律事实的概念 民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象 （ 1）客观 情况是否成为法律事实，取决于法律的规定 （ 2）民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件 1
26、民事法律规范 2 民事主体 3 民事法律事实 2、民事法律事实的意义 （ 1）引起民事法律关系的产生 （ 2）引起民事法律关系的变更 （ 3）引起民事法律关系的消灭，使主体之间的权利义务不再存在 【这种引起民事法律关系产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成】 二、 民事法律事实的分类 1、 依据客观事实是否与主体 的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类 2、 事件 （ 1）事件的概念 事件，又称为自然事实，是指与行为人意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象 （ 2）事件的例子有： 1 人的出生、死亡 2 物的灭失 3 人的下落不明 4 精神失常 5 对物
27、继续占有 6 权利继续不行使 （ 3）无行为能力的未成年人或精神病人的“行为”，完全行为能力人在无意 识或精神错乱中所为的“行为”，一般也将之归为事件 3、行为 （ 1）行为的概念 行为，是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动 （ 2）行为按其是否符合法律要求，可以分为合法行为和不合法行为。 （ 3）合法行为又可分为民事法律行为、准民事法律行为、和事实行为 1 民事法律行为，是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为 2 准民事法律行为，是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律 效果的行为，具体包括 1意思通知，
28、如邀约拒绝、履行催告、选择权行使催告 2观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认 3情感表示，如被继承人之宽恕 3 事实行为，是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。例如：因创作而发生的著作权关系；作为债权标的给付的行为如交货、付款 （ 4）不合法行为，是指不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，依法应当承当民事责任的行为。包括：违约行为、 侵权行为、不履行法定义务的行为等 第三章：公民（自然人） 第一节：公民概述 一、公民的概念 公民，是指具有一个国家的国际、根据该国的法律规范享有权利和承
29、担义务的自然人 二、公民与自然人的区别 1、自然人是指基于自然规律出生并根据法律享有民事权利和承担民事义务的民事主体 2、公民和自然人是两个不同的概念，一般而言，公民属于公法上的概念，而自然人是私法上的概念 3、自然人的范围要比公民的范围大，自然人包括了本国公民，同时还包括了外国公民和无国籍人 4、我国民法通则使用了“公民（自然人）的概念，是充分考虑到我 国的法律传统的结果。中华人民共和国合同法则直接采用的是自然人的概念 第二节：公民的民事权利能力 一、民事权利能力的概念和法律特征 1、民事权利能力的概念 民事权利能力，是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享有民事权利和承担民事义务的资格
