1、商法总论（第一、二章） 一商的概念 1.商法上的“商” ：以营利为目的的营业行为（商行为，商事） 以营利为目的的营业主体（商人） 2.现代商法“商”的范围 ： 固有商：直接媒介财货交易（商品、证券等的交易） 辅助商：间接媒介货物交易（运输、保管、居间、行纪等） 第三种商：为固有、辅助商提供条件或相联系（银行、承揽、制造、出版、印刷等） 第四种商：仅与辅助、第三种商有牵连（广告、保险、旅游、信息咨询、酒店等） 3.“商：范围确定方法 ：概括主义、列举主义、折中主义 4.商 ：经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性的营业活动。 要素：经登记的商主体；以营利为目的；以商业方法进行营
2、业；从事规定范围事业。 二商法的概念 1.商法 ：适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或者认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总称。 强调两点：商法与商品经济发展阶段相联系。商品经济发展阶段不同，商法的具体内容、表现形式也会有很大不同。商法是由立法机关制定和认可的。商法有多种渊源，其中最重要的是商事习惯，但最终均需一国的立法机关制定、承认或认可。否则，不能成为一国法律体系的重要组成部分。 2.分类 ：形式意义上商法（法典），实质意义上商法 商公法，商私法 三商法的特征（商法规范的特殊性） 规范的重点是商人的营利活动 ：商人从事商事活动的目的即在于营利，要保障商事
3、活动的正常开展： 其一，商人的营利活动要合法。要求人们依法取得商人资格，并按照商法规范从事商事交易活动；其二，商法本身要满足而不是阻碍商人营利目的的实现。 组织法规范与行为法规范相结合 ：组织法是解决市场主体的规范问题，即解决 “市场进入”问题，以保障交易的安全性。行为法是解决主体进入市场后的“游戏规则 ” 问题，要求商行为的自由选择，简便快捷，以促进交易的达成。 规范的技术性 ：与一个国家、民族的道德伦理观念联系紧密，即使不接受法律训练也能知道和理解的规范是伦理性规范。相反，技术性规范主要是一些操作性、程序性的规则，是为适应市场 交易的需要进行设计的，与伦理道德观念没有多大联系，甚至与人们朴
4、素观念相违。例如： 公司法 中关于股东会的召集程序与决议方法，董亊、监事的选举方法，商业账簿中的造具要求； 证券法 中的证券交易程序和清算规则； 票据法 中关于票据的签发、背书、承兑及追索； 保险法 中的精算、理赔等，无不体现出很强的技术性特点。 对经济生活的适应性 ：修改更为频繁。（近几年修法有哪些？修改部分归纳分析） 含有公法化因素 ：商法本质上是私法，但相对于民法来说具有更多的公法化因素，具有公法化因素的目的是引导监督商事交易，维护交易者利益。例如： 证券法 中对证券发行与交易的监管的规定， 公司法 中对公司违法的行政处罚，对设立、变更登记的强行性规定等。 规范的可借鉴性 ：商法规范具有
5、比较强的可借鉴性，原因是：其一，本身调整的是市场交易关系，与一个国家的政治体制等没有太大的关系；其二，在经济全球化的背景下，也需要商事规则的趋同化。在进行法律移植的过程中：其一，有一些国外证明成熟可行的经验，我们借鉴的时候要大胆，不能过分强调社会主义公有制；其二，主义法律移植后的本土化，与我国的体制、市场等相吻合。 例如：金融法中的与国际接轨原则。 四商法的调整对象 商法调整的对象是商事关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。这种关系不是静止的孤立的无统一目标的社会经济关系，而是动态发展的、相互紧密联系的，同时旨在努力建立一个完善的市场运行机制的社会经济关系。 民事关系和商事关系联系与区
6、别：（商法 VS民法、商法调整对象 VS民法调整对象） 联系：都是调整商品交易关系 区别：主体：民事大多以自然人为基本主体；商事以商法人为基本主体 客体：民事客体一般为特定物；商事客体具有明显的种类化趋势 目的性：民事一般为满足主体自身消费需求；商事以营利即资本增值为 目的 对 价关系：民事受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；商事完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定 交易链：民事以消费为目的，追求使用价值，交换 一经 完成便进入消费过程，一般形不成交易链；商事以营利为 目 的，追求交换价值，一宗商品往往要几经转手，形成一定的交易链 交易形式：民事具有个别的和偶然的性质；而商
7、事交易则表现为同种交易大量反复进行 交易方式：民事均是现货交易；商事既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易 )交易种类：民事仅有简单的买卖、租赁、借贷等几种；商事种类 繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等 功能：民事为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。 五商法的地位 （ 1）国外 1 .民商分立模式： 商行为法模式（客观主义模式、法国商法模式 )：只要行为的性质属于商行为，无论行为人是否是商人都将其认定为商行为而适用商法。
8、 商人法模式 （ 主观主义模式、德国商法模式）：同一行为，商人所为适用商法，非商人所为适用民法或其他法律。 折中商法模式：日本 2 .民商合一模式：瑞士、意大利，瑞士首开民商合一先河 3 .示范商法典模式：美国 4 .单行商事法模式：英国 （ 2）我国（我国属于单行商事法模式） 1.民商合一论：商法是民法的特别法，是民法的组成部分 2.民商分立论：把商法看成民法特别法， 不利于商法制度的完善和商法观念的形成 ,从而不利于现代市场经济的发展。认为商法与民法是私法领域的两项基本法。 3.商经合一论： 商法与经济法均以企业为规范对象，两 者具有许多共同属性，商法应是我国经济法的重要组成部分 我们认为
9、， 商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门 。理由主要是 ： （ 1）无论是民商分立还是承认民商合一的国家，都有实质意义上的商法。商法不是依人们的主观意志存在和发展，它是商品经济发展尤其是市场经济发展的必然选择。 （ 2)民法的基本理念和原则不能适应现代市场经济的要求，需要新的部门法律 商法予以系统地调整。 （ 3)商法偏重于技术性，反映现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求 ,带有很强的通用性和创新性；这不同于民法的伦理性、地区性、传统性 （ 4)商法有区别于民法的独立调整对象，以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性。而民法只能分散地、个别地保障私法主体利益
10、（ 5)民法制度不发达、起步晚，难为商法提供足够的立法基础。而且商法没有历史的包袱、传统的羁绊，完全可以在借鉴最先进的商法制度基础上直接创新，独立发展 六商法与相近部门法关系 （ 1）商法与民法 简单商品经济民法“低级齿轮” 复杂商品经济商法“高级齿轮” 立法价值取向：效率；公平 经济基础：市场经济（不完 全等价有偿）；自然经济、商品经济 适用范围：商人居多；所有主体 法律表现形式：重市场、易变动；重伦理，更稳定 （ 2）商法与经济法 产生的原因 ：商法的产生是对民法所 不 能适应的发达商品经济的调整；而经济法的形成则是对商事交易产生的垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的行为的纠正。商法
11、的调整具有基础性、前置性 ， 经济法的调整具有矫正性和后续性。 作用的过程 ：商法在于从保护商人的利益出发，维护商事交易的秩序；经济法在于从保护社会利益出发，维护市场的整体秩序。商法是立足个别，兼顾一般；经济法是立足 -般，兼顾个别。两者功能上互补。 规范的内容 ：商法包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、破产法、保险法和海商法等；经济法包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、市场秩序规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法和经济运行监管法。 调整的对象 ：商法调整商人在现代市场经济条件下从事商事交易活动中产生的社会关系 ；经济法调整国家为了履行经济职能 ,进行宏观调
12、控、市场秩序规制、国有参与、涉外管制和经济监管过程中产生的社会关系。两法作用的对象同是企业，但调整社会关系的性质却迥然不同，商法调整的关 系基本上是横向的，经济法调整的关系基本上是纵向的。 （ 3）商法与企业法 竞争性企业 商法 参与市场竞争 非竞争性企业（公益性） 经济法 国家独占经营 （ 4）商法与劳动法 企业劳动者分普通职工、高级职工（二者是劳动关系，适用劳动法）和经营管理者（是委托或信托关系，适用商法） 七商法基本原则 （一）维护市场正常运行原则 市场体制的建立和运转要靠一系列法律分工协调。宪法指明了市场经济体制发展的总目标和方向，但不可能对市场构成的具体要素及其活动加以具体设计。民法
13、提供了商品经济运行的最一般规则，但难以满足发达商品经济的需要。这只能由商法担当此任。商法完成了一定时期一定社会市场体制与机制的选择和设计后，就需要我们通过贯彻执行这种规范来维护市场的正常运行和健康的发展。 市场准入 ： 进入市场的主体必须按照法定的条件，选择法定的形式 ， 履行法定的手续 商事分解 : 商事经营专业分工越来越细，以便降低运作成本 ,提高运作效率 风险分散 ：有限 责任制度、保险制度、共同海损制度、证券法中风险基金制度等 市场退出 ：股权转让、兼并收购、解散破产等制度，优胜劣汰，实现社会资源优化配置 （二）提高商事交易效益原则 商人追求盈利取决于交易便捷，取决于成本的下降、利润率
14、的提高。 保护营利 ：商人目的是营利，商法保护合法经营所得利益 交易简便 ：意思自治 交易方式的定型，如统一定价 交易客体定型，表现为交易客体的商品化和证券化 契约定型，表现为契约条文化和格式化 交易迅捷 ： 指交易周期的缩短、交易次数的增多、交易行为所产生的请求权时效期间缩短 公司股东对公司的诉讼，有关公司董事、监事的诉讼，其时效应当远远短于一般交易纠纷，以维护公司的正常经营秩序，稳定现实的经济关系。 票据法关于票据权利行使的规定 保险法中有关被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金权利的规定，均有一定的时效要求，超过 一 定的期限，权利人即丧失请求权。 （三）保障商事交易安全原则 商事交易
15、中存在风险，商法减少和消除不安全因素，确保交易行为的法律效力和法律后果可预见。 公示主义 ： 商人在依照商法规定从事商車交易时， 应当公开交易中公众所应知的重要事项，以增强市场的透明度。 商法中有关公示或称信息披露的规定主要有：（ 1)公司登记的公示；（ 2)股份有限公司发行股票的招股说明书，上市公司的上市公告书以及年度报告、中期报告和临时报告等必须依法报告并公告，另在公司的同定场所备置供公众査阅；（ 3)企业募集债券的有关公告；（ 4)公司合并、分立和宣告破产的公告；（ 5)船舶登记的公告；（ 6)公司不动产的抵押担保的登记及査询等等。 A.有利于正确交易判断的作出 B.交易各方平等获取相关
16、信息，有利于促成交易。 要式主义（强制主义） ：可以防止当事人因不熟悉专业或一方当事人故意造成合约错漏造成的损失。便于交易，提高交易安全度。 如对公司章程条款的规定，公司账簿设 置 的规定，公告文件格式的规定 ， 票据应记载事项的规定 ， 海商、海事合同应记载事项的规定等 外观主义（禁止反言） ： 以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果 如在票据法上表现为对票据行为的解释应遵循外观解释原则；不实登记的责任，表见经理人或代表 董 事、自称股东的责任等 严格责任 ： 董监高违法或违背章程的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 股份有限公司的发起人，在公 司不能成立时，对设立行
17、为所产生的债务和费用负连带责任 ； 在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 ； 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 保险人对于由于不可预料或不可抗力事故所致的损失 ； 均应负赔偿责任 票据法上汇票的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对执票人均承担连带责任 八 .商法发展简史 1.法国商法典：拿破仑时期 1807年颁布，开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统，以商 行为为立法基础，凡实施商行为者不论是否是商人，都适用商法，从而将商人法扩大为商行为法。 2.德国
18、新商法典：采取主观主义，以商人身份为立法基点。同一行为，如果是商人实施，则适用商法，如果是非商人实施，则适用民法或其他法律。 3.美国统一商法典：属于示范商法典模式， 1952年制定。结束了现代人让简单商品生产完善法统治的扭曲的近代商法的旧时代，开创了现代人以现代交易规则从事市场交易的文明的现代商法的新时代。 九商法体系 狭义：商法的各种原则、制度和规范 广义：狭义 +商法理念和精神的传播、商法规范的执行和法律适用 十商人 1.商人 ： 依法从事商事交易业务的具有专门知识或技能的人 2.特征 ：行为特征：商人总是要实施一定的经营行为的 职业特征：商人必须是以实施商业交易为其职业 营业特征：商人
19、的活动总是以营业的方式去进行 技能特征：商人从事商行为必须具备相应的知识、信息、经验、技术和能力 注册特征：取得商人资格必须先向政府注册部门办理注册登记 资格特征：商人经注册登记才具有商事权利能力和行为能力，享有商事权利和承担商亊义务 3.分类（名词比较） ： 商 人是自然人还是组织体以及组织形态商个人、商合伙、商法人 商人是否以注册登记为要件法定商人、注册商人、任意商人 法定商人 ：以从事法律规定的特定商行为为要件，登记具有公示效力 注册商人 ：依法进行登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人，登记具创设效力 任意商人 ：自主决定是否注册，不注册不适用商法 商人的规模大商人和小商人 商人
20、所营串业要否经政府主管部门的特别批准或许可普通商人、许可商人 被认定为商人的原因完全商人、拟制商人、表见商人 完全商人 ：有完整组织机构 ， 经营中全部法律行为适用商法。包括法定商人、注册商人和任意商人 拟制商人 ：虽经商事登记 ,但仅从事小商人的业务或不从事商行为的商人 表见商人 ：未登记，但以商人身份从事经营活动的人。条件： A.企业已经造成它是一个完全商人的法律表象； B.法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系； C.第三人基于法律表象而善意地相信企业为商人； D.法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。 4.界定商人的意义（了解） ： 有利于人们正确认识商人，准确把握商人的特征 有利
21、于政企分开、官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变 有利于确定商法适用的对象和范围 十商个人 1.商个人 ：具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为 ,依法履行商法上的权利和承担商法上的义务的自然人。 2.意义 ：有利于正确认识商人 有利于政企分开、官商分离 有利于商法适用 3.分类 ：个体工商户和个人独资企业 4.特点 ：个人直接拥有生产资料 业主以自己的名义实施商行为 须经核准登记 对债务承担无限责任 （ 1）个体工商户 ：自然人以个人或家庭财产作为经营资本，依法经核准登记 ,并在法定的范围内从事非农业性经营活动 特点： 生产资料归个人或家庭所有 生产经营的主体是个体劳动者或
22、家庭成员 个体工商户对劳动所得拥有完全的支配权 个体工商户以个人或家庭的全部财产对外承担无限责任 党政机关的在职干部和职工、现役军人不得申请 （ 2）个人独资企业 ：依法由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 特点：企业由一个自然人投资 投资人对企业债务承担无限责任 个人独资企业具有商事主体资格：财产相对独立 个人独资企业是一种经营实体：具有组织性 独资企业 有个人独资企业、国有独资企业、集体独资企业以及外商独资企业。国有独资企业、集体独资企业是具有法人地位，外商独资企业具备法人条件时才可取得法人地位，个人独资企业不具法人地位。 十一商合伙
23、 1.商合伙（合伙企业） ：依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享效益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织 特点：由两个以上自然人自愿投资组成； 合伙人共同出资； 合伙人共同经营； 经营成果归合伙人共有； 合伙人对合伙债务承担无限清偿责任。 2.商合伙具有独立的商亊主体地位 ： 商合伙是各合伙人为了共同的目的，基于彼此间的信任和依赖而组成的，具有人合性； 商合伙有自己的商号，有相对 独 立的组织体，它可以以商号的名义对外开展交易活动 商合伙可以持有合伙财产，经营过程中有自已的权利和利益，因而在司法机关可以起诉和应诉。 3.商合伙与民事合伙 ： 商合伙可以
24、有自然人、法人或其他组织组成，民事合伙只能由自然人组成 适用的法律不同：民事合伙由民法调整；商合伙由商法调整。 商合伙是一种企业组织体，必须进行商业登记，必须有商号和商业簿记；而民事合伙的成立是一个合同，不必进行商业登记，也不具有商号，更不一定是一个组织体 商合伙以营利为目的，民事合伙则不得以营利为目的 责任不同 4.分类 ：普通合伙（“无限公司”）、有限合伙（“两合公司”）、隐名合伙 隐名合伙 ：一方对于他方所经营的合伙企业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。当事人包括隐名合伙人和出名营业人。其中，隐名合伙人是出资人，出名营业人通常不出资，也可以部分出资。出名营业人通常对合伙企业的债务承担无
25、限责任；隐名合伙人通常对合伙企业的债务承担有限责任，或者根据约定分担责任。 5.合伙人资格 ： 理论上：法人能否参与商合伙，取决于法人作为合伙人承担责任的范围。有限责任则可，无限责任则不可。因为连带责任会加大法人和投资者的风险。 我国合伙企业法： 对法人原则允许，例外禁止：国有独资公司、国有企业、上市公司以 及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人 对外国人，法律允许问题：外国人财产在境外难以追偿，无限责任落空 复合伙（即已经参与合伙的人能否再参加新的合伙）：各国一般允许 我国倾向于反对信用制度不发达，债务承担能力降低，经营风险加大 6.商合伙协议 ：合伙人为共同经营合伙企业而签订的明确各
26、自权利义务的书面协议。由全体合伙人签章，并报工商管理部门审核，领取营业执照后生效。 有效条件 ：订立协议的全体合伙人意思表示真实一致 协议的必要条款齐备 协议内容符合国家法律法规的规定，符合国家、社会公共利益 协议采用书面形式 协议依法定程序签订 7.合伙企业财产 ： 合伙人的初始投资，原则上应归合伙人共有，但合伙协议有约定的除外（有争议） 运用投资经营而增值的财产为共同共有 8.债务分担 ：合伙企业对其偾务 ,应先以其全部财产进行消偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任 十二商法人 1.商法人 ：依法具有商事权利能力和行为能力，独立享有商亊权利和承担商亊义务的营
27、利性组织。 2.特征 ：是人们为了从事商事交易活动而组织起来的 其独立法律地位由法律所赋予 ,并受法律规范和保护 有自己的 独立财产，与投资人个人财产分离 以自己的财产独立承担债务责任投资人除了对企业承担出资责任外 ,不再承担偿债的责任 以自己的名义实施商事交易行为，并在诉讼上独立起诉和应诉 3.商法人与民事法人 ： 民事法人包括机关法人、企业法人、事业单位法人以及社会团体法人，其中只有企业法人可以成为商法上的商法人 ,特殊情况下经过办理商事登记的事业单位法人也可以成为商法上的商法人。商法人一定是民事法人，但民事法人不一定是商法人，判断的主要标准是是否以营利作为设立法人的目的。 十三商中间人从
28、事中介活动的商人 （ 1） 代理商 ：接受其他商人委托，在代理权限内，以被代理人的名义实施商行为的商人。 特征：行为方式是促成交易或以被代理人的名义缔结交易 必须固定地从事受人之托促成交易或缔结交易的活动，双方契约是持续完整的委托 是独立的商事经营者：可自由决定自己的活动和支配自己的时间。代理商有自己的营业地和商号，有自己独立的账簿，自己承担费用。它可以同时成为多个被代理人的代理商。 代理商还可根据不同标准细分为单一代理商、区域代理商、独家代理商和总代理商。 单一代理商：只代理一家商品，不可代理其他商品 独家代理商：为唯一代理商，还可代 理其他商品 （ 2） 居间商 ：为获取佣金而从事契约缔结
29、之促成活动的商人。 居间 ：居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为 特点： 不以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结，不直接介入缔约任何一方 任务是从事缔约中介，仅为缔约的双方提供缔约的信息、帮助联系，对于缔约双方因缔约而产生的法律后果，居间人并不承受 是独立的商人，并不依附于缔约的任何一方，在缔约双方达成协议并达到预期的法律结果后，可从一方或双方取得相应的中介报酬 （ 3） 行纪商 ：以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业的商人 特点： 以自己的名义为委托人实施交易行为。行为后果归于委托人 是契约的当事人一方，与第三人发生的交易
30、，对自己产生直接的权利义务，而委托人与第三人间并不当然地、直接地产生这种权利义务关系 行纪商与第三人所订契约也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果 十四商辅助人非商人 商辅助人：以商人的名义从事法律行为，行为的后果归于商人。 与商人间关系：委任关系（经理人、代办人）或雇佣关系（受劳工法调整） 1.经理人 ：是基于商人的委任和授权而产生的特殊行为主体 特点： 经理人是典型的直接代理人 经理人在行使权利时，必须将自己的签名附于商号，以与个人行为相区别 经理人是为商人执行业务及管理事务 除法律有明确规定外，必须由商人通过明确意思表示方式授予经理权 经理人的权限受限，但这种限制对第三人没
31、有效力，除非第三人明知 商人可同时委任多个经理人 2.代办人 ：基于商人的特别授权而产生的行为主体 经理人活动对商人直接生效，一旦授权，商人便承担一切后果；代办人被授权的范围是特定的，代办人越权由其自己担责。代办人实施特殊 的商事代办行为时，应提示特别的授权文件。 十五 商事登记 1.商事登记： 依照法律或法规的规定，由商人的筹办人或商人为设立、变更或终止商事主体资格 ,将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿，并被登记机关核准登记公告的法律行为。 2.特点： 是设立、变更或终止商事主体资格的法律行为 是要式行为：由特定机关就特定内容以特定形式实施的 是一种公法上的行为，是国家利用公权干预商
32、事活动的行为 3.目的： 保护社会公众的利益，实现交易的安全：公示商人的营业状态，便于社会公众在可根据已知信息进行正确的判断 昭示商人的商事信用，实现商人的交易目的 方便政府的行政管理，提高政府的运作效率：便于管理和宏观决策 4.种类： 设立登记（开业登记）、变更登记、注销登记 变更登记：企业已经登记之事项，如果要进行变更，需要向行政登记机关提出申请，经核准做相应的变更登记后进行变更。 注销登记：商人歇业、被撤销、宣告破产或其他原因解散，并依法完成清算工作后，向登记机关办理注销主体资格的行为。 5.登记机关： 我国是国家工商行政管理机关和地方工商行政管理机关，地方分两级：省、自治区、直辖市一级
33、，市县一级 三种模式：法院登记德、日 法院负责办理一般商事登记 ,行政机关办理公司商事登记 行政机关统一办理英、美 6.商事登记程序： 申请审查登记公告 审查：形式审查、实质审查、折中审查（我国目前是实质审查，不利于提高行政效率，也会导致市场交易对政府审查的过分依赖而疏忽资信调查） 7.商事登记效力： 五层含义：主体登记取得主体资格，具有创设和公示的效力，营业登记取得营业资格，主要具有公示效力； 法人资格终止于注销登记； 登记与公告效力不同； 登记不实的，不实部分不对第三人产生对抗效力，有利于第三人除外； 公告不实的，以登记事实 为准，不实公告不产生法律效力，有利于第三人除外 对抗效力：对于某
34、种权利的内容，可向特定人或者不特定人有法律上主张的效力。已登记事项对知情的第三人和不知情的第三人均有对抗效力。 我国商事登记制度存在的问题（定义、存在问题、制度完善） 区分法人登记与营业登记 学理上，商事登记分为： 主体登记取得主体资格创设、公示效力 行为登记取得营业资格主要是公示效力（其中的营业登记具有创设和公示效力） 在我国，法人登记与营业登记是合一的，商人在取得主体资格的同时即取得营业资格。这样做简化了行政程序，但却混淆了登记的两种不同效力。 产生问题：取得法人资格后即具有权利能力和行为能力，其中行为能力受营业范围限制，企业被吊销营业执照，其行为能力应当受限，营业行为当停止。但就目前而言
35、，吊销执照后，企业因尚未清算，法人权利能力和营业外行为能力仍然存在。也就是说，法人营业资格被吊销后仍具法人资格。 解决：两种登记有必要分开。商人设立登记的效力在于取得主体资格 ,注销登记的效力在于消灭主体资格。营业开业登记的效力在 于取得营业的资格，吊销营业执照的效力在于取消营业的资格；在法人资格注销的同时，营业的资格当然随之消灭。 登记效力与公告效力应区分 一般情况下，法律同时要求当事人履行登记义务和公告义务。但我国并没有将公告义务完全地赋予给当事人，公告义务的主要承担者是登记主管机关。这样，当事人履行了登记手续，也即产生对任何善意第三人的对抗效力。但公告是政府行为，有无按要求作出公告是政府
36、的事，当亊人登记后而无公告，其登记效力与有公告情形下的效力就不存在差异。在这种情形下，要求不知情者完全接受由交易对方所登记之事项而产生的不利后果，有失公允。 制度设计：登记与公告相区分，赋予当事人公告的义务 登记不实不实部分不对第三人产生对抗效力，有利于第三人除外 公告不 实以登记事实为准，不实公告不产生法律效力，有利于第三人除外 8.商事登记的监督管理： 年度检验：年度终了，提交年检报告书 证照管理：登记机关证照真实性核查 处罚：警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴吊销营业执照 十六商号（未考过） 1.商号 ：商人在从事商行为时所使用的名称，使交易主体特定化、个性化。 2.特征 ： 标志
37、性：商号是商人的指称，依附于商人，商号本身不是法律上权利义务的承受者 专有性：商号与商人不可分离，具体的商号总是对应于特定的商人 有用性：具体的商号在特定的商人那里具有特定的使用价值，其价值大小随着商人经营状况的优劣、信誉的好坏而变化 3.商号与字号（了解） ：商号是字号的组成部分，是区别不同商号所特有的文字组合 4.商号与商标（了解） ： 商标是商品和服务的标识；商号是生产经营主体的标志 商标可以以文字、图案或文字、图案共同组合等形式表现；商号只能以文字形式表现 商标权的使用有年限的限制；商号权使用无年限限制 5.商号构成（了解） ： 原则 ：自由选择 +法律规范限制 公式 ：商号 =地区名
38、称 +字号 +行业或经营特点 +组织形式 （ 第一部分为可选事项，其他为必选事项） 限制 ： 一个商人原则上只允许使用一个商号，如有特殊需要，商人可以在规定范围内使用一个从属商号。在同一工商行政管理机关辖区内，商号不得相同或相似。 商号的内容与文字不得违反下列禁止性规定：不得有损于国家和社会公共利益；不得对公众和社会造成欺骗或误解；不得含有封建迷信色彩；不得违背社会公德和善良风俗；不得使用外国（地区）名称、国际组织名称；不得使用党政名称、党政机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；不得使用汉语拼音字母、数字或其他符号（外文名称除 外 )等。 商号需用规范的汉语文字。民族自治地方的商号可
39、使用少数民族所在地的通用语言文字。商号需要使用外文的，其外文的商号与中文商号应当一致。 商人设立分支机构的，其分支机构的商号应冠以总机构的商号。独立承担责任的分支机构应有自己的独立商号。 6.商号的登记、变更与废止（了解） ： 登记 ：预先核准登记用于商人设立登记申请登记机关核准专有使用权和对抗效力 变更 ：未变更不得对抗善意第三人 转让 ：一般是与营业转让一并进行，但商人终止的，可单独转让商号 废止 ：实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号 已登记之商人在清算后办理了注销登记手续 )已登记之商人未办理注销登记手续而自行歇业 商主体发生变更，或商主体虽没有变更，而商
40、号已发生变更 7.商号权及其法律保护（了解） ： 商号权 ：商人依法享有的对商号的专有权和使用权。专有权具有排除他人使用相同或相近商号的功能；使用权具有防止他人妨碍商人使用其商号的功能。 特征 ： 兼具人身权和财产权性质：人身权方面，商号总是附属于一定的商人主体，只有依法登记或合法取得商号权的商人才有权使用该商号 ；财产权方面，商人财产收益中的相当部分要归功于商号及其知名度。 可以转让：不同于商号转让，商号权的转让是指使用权的转让，即允许他人在商品或服务上使用自己的商号。 保护受区域的限制：这是因为商号权是在一定行政区域的主管机关处取得，公示影响范围有限。但知名企业公示在事实上超越了登记机关区
41、域范围，在域外仍受保护。 法律保护 ：擅自使用他人已登记之商号或者有其他侵犯他人商号专用权行为的，商号拥有人有权请求侵权人所在地的登记主管机关对侵权人作出处理或被侵权人直接起诉。（停止侵权、赔偿损失、行政处罚等） 十七营业转 让（未考过） 1.营业 ：经营之事业。 从动态的角度理解，营业是指商人所经营和掌管的全部要素的总和，全部要素的总和就是商人组织体 营业组织。 从静态的角度理解 ,营业是指商人为了开展经营活动所组织起来的全部财产，这些财产就是商人主体所占有的财产的总和 营业财产。 2.营业转让 ：是对所经营的事业的转让，它既包括营业钽织的转让 ,又包括营业财产的转让。是作为统一体的组织起来
42、的营业财产的移转，不同于资产转让和企业组织合并。 资产转让 ：是商人将属于自己所有的单项或多项资产依法通过评估、协商、签订转让协议转让给受让人的法律行为。 企业的合并 ：吸收 +新设，被合并企业的权利义务由合并后存续或新设的企业概括承受。 3.特点 ：（相较于资产转让和企业合并） 营业转让的标的可以是商人营业的全部财产，也可以是商人从事某一事业的全部财产。当营业的全部财产转让时，与企业合并行为类似；当某一方面的事业财产转让时，与资产转让行为类似。 营业转让的财产是组织起来的财产或称结合财产，它与所营业务密切联系，受让人接受后可以很容易地组织某一方面或某些方面的经营活动 。更确切地说 ,营业的转
43、让不仅是结合财产的转让，而且是与结合财产有密切联系的经营业务的转让。就这点来讲，与资产转让完全不同，而与企业合并行为接近。 营业转让的具体事项是可以由转让双方自愿协商选择的。对营业财产之 h的权利与义务可以经双方协商予以调整。转让一方往往不以转让债权债务为营业转让的条件。从受让者角度看，实际受让的标的基本上是可以利用的资源。而企业的合并是对原企业各种要素的整体接受，无论是可资利用还是不能利用，存续企业或新设企业均无从选择。 营业转让的一方在业务转让后将全部或部分退出市场 ,不参与受让一 方的继续经营。企业合并的情形下，合并方与被合并方都将程度不同地继续参与存续公司或新设公司的营业。一般来说 ,
44、原企业股东不会退出，原企业职工也不会退出，除非在重组业务时有更妥当的安排。 4.营业转让效力 ： 对转让当事人 ： 营业转让合同一经生效，转让方应向受让方交付所营之财产，并依法办理相关法律手续 涉及营业商号之转让 ,应相应办理商号变更或注销的手续 有关合同的转让，转让方应根据协议移交给受让方履行 ,但需得到交易对方当事人的同意 转让方须向受让方承担竞业禁止之义务，除非特别约定 ,不得再次经营已经转让的业务 对第三人 ： 营业上的债权人通常应向转让人主张债权。但债权人不知营业转让实情，尤其是在商号连同营业一并转移的情况下，可向受让人主张债权。受让人在履行了债务后，再向转让人追索。 营业转让的受让
45、人未使用转让取得的商号但公告承担转让人所负债务的，债权人可以向受让人请求偿还转让人所负债务。 如果营业之上的债务人在不知情的情况下向受让人履行了债务，则视为已经履行，营业转让人不得对债务人再次提出偿债请求。 十八商事账簿（其他了解） 1.商事账簿 ：是商人用以记载其营业活动和财产状况，依法制作的书面簿册。 2.商事 账簿制度 ：是指商人编制商事账簿活动的规范及体制的全部总和。 3.立法原则 ：强制主义：必须制作 +规定内容方法 +审查监督大陆法系国家多采用 自由主义：不要求必须制作 +诉讼中不能提供将导致不利后果英美法系国家 折中主义：必须制作 +未规定内容形式及监管日本 （从事小规模商事交易
46、的商个人，一般均不要求制作） 4.意义 ：有利于商人加强内部管理，进行成本核算，提高管理人员的工作效率和决策能力 有利于投资者了解商人的财产、营业和盈利状况，维护投资者的权益 有利于交易相对人通过基本的财务指标，掌握商人的资信情况 有利于政府主管部门对商人实施监督管理，降低整个市场的交易风险 有利于国家税收部门依法征税，为征税提供可靠数据。 5.种类 ：会计凭证、会计账簿和会计报表 6.保管 ：年度决算报表永久保存。各种账簿和凭证至少保存十年。月报、季报保存三年至五年 十九商行为 1.定义 ：是商人所实施的以营利为目的的，能够引起商事上的权利与义务关系的设立或变更或终止的营业行为。 2.标准 ： 客观主义标准（法）：判定商行为应根据客观行为的内容和形式，而不问是否由商人所实施 主观主义标准（德）：判定商行为应根据行为主体的身份，即行为的两方或一方是否是商人 折中主义标准（日）：判定商行为既应根据行为的内容和形式，也应结合行为人的主体身份 3.分类（名词比较） ： 绝对商行为与相对商行为 绝对商行为 ：依法律列举的规定就可直接认定的商行为，而不必考虑这种行为是商人
