1、 合理规避用工风险 1 目录 第一部分 招聘篇 . 1 招聘广告中的风险防范 . 1 对应聘人员审查时的风险防范 . 2 第二部分 录用篇 . 4 录用通知的法律风险知多少 . 4 第三部分 入职篇 . 5 未签订劳动合同，谁之过？ . 5 劳动合同，签还 是不签 . 6 只有三句话的协议也叫劳动合同吗？ . 6 劳务协议还是劳动合同 . 7 试用期要制定并公示考核标准 . 10 试用期不合格怀孕可被辞 . 11 随意设置试用期，双倍补偿没商议 . 11 试用期满不胜任，解聘不用给补偿？ . 12 入职培训很迫切，制度告知莫忽略 . 13 第四部分 变更劳动合同篇 . 13 调整工作岗位的合同
2、变更 . 13 语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 . 14 连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ . 15 第五部分 解除劳动合同篇 . 16 员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ . 16 员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ . 16 无固定期合同，约定解除并非合法 . 17 规章制度的双重约束性 . 18 炒掉隐婚怀孕者，单位为何不违法 . 19 工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ . 19 规章制度想生效，前置沟通是良药 . 20 同一母公司内调动，工作年限如何计算？ . 21 解聘，慎用“客观情况发生重大变化” . 21 公告声明解除劳动合同 . 21 事实劳动关系，后果越来越
3、严重 . 22 提前离职合法，忽视竞业限制受罚 . 23 第六部分 工伤篇 . 23 2 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ . 24 瞒报工伤，得不偿失 . 24 究竟多少工伤补偿才合适 . 25 工伤 后自杀定为因公死亡 . 25 下班途中的交通事故认定工伤 . 26 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ . 26 谁为包工队员工伤亡担责？ . 27 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 . 27 第七部分 保险篇 . 28 企业和员工是 否可以“协商”不缴纳社会保险金？ . 28 第八部分 劳务派遣篇 . 28 劳务派遣 与事实劳动关系 . 29 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 . 29
4、 劳务派遣员工的培训协议 . 29 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 . 31 1 合理规避用工风险 第一部分 招聘篇 招聘是 HR 的一项重要工作职责。在一般人眼里招聘中不存在什么法律风险，只有在签订合同时或者劳动用工管理中才存在法律风险。其实不然，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的，劳动合同签订后产生的劳动争议，相当一部分是由于招聘时埋下的 “祸根 ”所致。因此，预 防劳动争议，就要将关口前移，从防范招聘时的风险做起。 招聘广告中的风险防范 适用相关法律条款 劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期被证明不符合录用条件的； 操作提示 在
5、试用期中提出解聘，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，在公司管理层的概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳动法以及地方的法规中，对试用期解聘都作了明确的限定：在试用期被证明不符合录用条件的，其中最容易被忽视的关键点就在于 “ 被证明 ” 以及 “ 录 用条件 ” ，而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。 此外，招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视、对 “ 乙肝携带者 ” 的歧视等等。否则，轻则会影响企业的社会形象，重则会引来官司缠身。 重点总结： 1、 招聘广告中，单位一定要 明确自己的招聘条件 ，并注意将此广告存档备查，并保
6、留刊登的原件 ； 2、 在 招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件 。 2 对应聘人员审查时的风险防范 适用相关法律条款 劳动法第 99 条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人 单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第 6 条规定： “ 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%，向原用单位赔偿下列损失：（ 1）对生产、经济和
7、工作造成的直接经济损失；（ 2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 ” 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 11条第 3 款规定 ： “原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 ” 劳动法第 29 条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能轻松解除劳动合同，劳动法第 26 条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的 。 原劳动部在 1996 年就出台了一个关于实行劳动合同制若干问题的通知（劳
8、部发 1996354 号），通知规定： “ 用人单位招用职工时应查验终止、解除劳 动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同 ” 。 操作提示 企业招聘员工是需要成本的，招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等直接费用外，还包括失败成本，如招入人员不合格的试用工资、重新招人的各项费用等。更为重要的是，如果在招聘时疏忽，可能会给公司带来 “ 杀身之祸 ” 赔偿别人损失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作，审查环节十分重要。 1、 身份、学历、资格、工作 经
9、历等信息是否真实。 劳动法、劳动合同法（草案）等法律都规定，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。如果在招聘时，对应聘人员的身份、学历、资格、工作经历等审查不严格，而应聘人员的这些信息有弄虚作假的情形的，会导致其无法胜任公司的工作，那么公司只有提前与其解除劳动合同，这就会增加招聘失败的成本。 2、 是否潜在疾病、残疾等。这是用人单位降低法律风险的有效保障。 劳动法第 29 条的规定，劳动者患病或者负 伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能轻松解除劳动合同，劳
10、动法第 26 条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。由此可见，医疗期届满解除劳动合同的条件有两个，一是劳动者不能从事3 原来的工作，二是用人单位需要另行为该员工安排工作，如果另行安排的工作还不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付出很大的成本。 3、 年龄是否达到 16 周岁。 禁止使用童工是国际社会的普遍做法，我国也明确规定禁止使用童工。童工是指未满 16周岁的劳动者。劳动法第 94 条和禁止使用童工规定的有关规定，单位擅自使用童工属于
11、违法行为，需要承担如下法律责任：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月以 5000 元的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照国务院制订的使用有毒物品作业场所劳动保护条例规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处 5000 元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期 将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单
12、位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。 4、 是否与其他企业签订有未到期劳动合同。 我国劳动法第 99 条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失 的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第 6 条规定： “ 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%，向原用单位赔偿下列损失：（ 1）对生产、经济和工作造成的直接
13、经济损失；（ 2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 ” 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第11 条第 3 款规定： “原用人单位以 新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 ” 其实，为规范企业的招聘行为，原劳动部在 1996 年就出台了一个关于实行劳动合同制若干问题的通知（劳部发 1996 354 号），通知规定： “ 用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同 ” 。用人单位只有严格按照这一规定执行，才能有效地避免招用未解除劳动关系的
14、劳动者和因此而承担连带责任的情况。 重点总结： 1、 员工登记表尽量全面完整，如有必 要，尽可能核实真实性 2、 体检报告 3、 离职证明 4 第二部分 录用篇 录用通知的法律风险知多少 适用相关法律条款 （一）劳动合同法相关条款： 中华人民共和国劳动合同法第七条规定 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 （二） 合同法 操作提示 录用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企业的脚，从现代企业人力资源管理理念的角度出发，招聘实务中关于录用通知的使用，应当追求法律的严谨，更大限度地减小对企业的风险。 （一）发出录用通知与候选人体检的顺序安排 关于发出
15、录用通知与候选人体检的顺序安排，在实务中一般有两种操作模式， 第一种模式是先让候选人进行体检，候选人体检合格后再发出录用通知， 第二种模式是先发出录用通知后再让候选人体检。如果企业的招工条件允许的话 ，建议在操作中采取第一种模式。 第二种模式主要存在以下两个方面的法律风险：（ 1）在拒绝理由上不易选定。如果在在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病的话，则企业在不易找出拒绝理由，否则非常容易被视为就业歧视。特别实在 2008 年 1 月 1 日就业促进法实施以后，企业实施就业歧视的，候选人可 以向法院提起诉讼，企业成为被提起就业歧视诉讼的概率加大。（ 2）加大解雇成本。如果在先发
16、出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病仍让其顺利入职的话，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后续问题，同事丧失了巨大的招聘的机会成本，而且加大了企业的解雇成本。 （二）录用通知书的失效 在实务中，会出现这样的情形：企业向候选人发出录用通知后，数月后候选人才回复公司表示接受，则此时公司已经找到了其他候选人，并且该候选人已经入职工作月余。 为了规避此种情形带来的法律风险，专家倾向于建议在录用通知上设 立一个回复期限，如果在期限内不回复，则录用通知自动失效。 另外，在实务中也会出现另外一种情形，候选人答复接受并且承诺在具体的时间入职报到，但是报到时间已到而该候选人则杳无音讯，可能该
17、候选人已经另栖它枝而再无踪迹，也可能过了一段时间又重新出现来公司报道，那么在这种情况下企业是否还要受录用通知的约束，如何规避这种情况的法律风险？对此， 专家建议可以在录用通知上设定，如果候选人不能在承诺的时间入职报到时间，则需事先得到企业的同意才能后延，而且后延时间不能超过企业设定的期限，否则录用通知自动失效。 （三） 录用通知书与劳动合同之间关系的处理 关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理，在实务中一般有以下三种操作模式， 第一5 种模式是明确劳动合同签订后，录用通知自动失效； 第二种模式是明确劳动合同签订后，某些合同的某些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行；第三种模式
18、是对录用通知与劳动合同之间的关系的处理未作任何设定。 专家更倾向于建议采取第一种模式，这样可以最大限度的减少后患。 首先，第三种模式是我们应该坚决摒弃的，它对二者之间的关系未作任何设定，而录用通知和劳动合同上往往会出现一些条款相互矛 盾甚至是待遇条款一高一低的情况，与此伴随的则是内在的法律风险，实践中企业因此而败诉的案例也时常见诸报端。第二种模式虽然明确了劳动报酬按照录用通知上的执行，但是在其他方面的内容上仍然不能彻底摆脱第三种模式类似的风险。如果采用这种模式，至少应当明确，当二者内容不一致时，以双方劳动合同为准。 以上是用人单位在入职环节中容易出现的问题及应对方法。如果 H R 从业人员在日
19、常工作中对入职环节给予足够的重视，就可以避免工作失误的发生，避免劳动争议的发生，为用人单位的平稳运营提供保障。 下面将通过对几个典型案例的分析，找出用 人单位入职环节中存在的误区。 第三部分 入职篇 未签订劳动合同，谁之过？ 适用相关法律条款 劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则； 劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动
20、关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 操 作提示 对于用人单位如何规避未签劳动合同的争议风险，专家根据多年的实战经验，提醒用人单位特别注意依法处理好以下两个问题： 第一，严格按照法定时间，控制签订劳动合同的周期。初次签订书面劳动合同的时间，一定要控制在用工之日起三十日内；续签劳动合同，也不能超过原劳动合同届满的次日起三十日。 用人单位人力资源部通过对劳动合同的管理，控制签订劳动合同的周期， 在劳动合同到期届满前三十日，向劳动者征求续签意向或发出终止劳动合同的通知，做到提早准备，避免6 形成事实劳动关系。如果用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止， 用人单位应当按照北京市
21、劳动合同规定第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资的赔偿金。 第二，准确判定关系，避免合同延迟签订。用人单位要提高人力资源管理工作者的专业知识水平，做到 准确判定用人单位与劳动者之间的法律关系 （劳动关系、劳务关系），依法签订相应的劳动合同或劳务协议，避免因关系判定不清而延误签订劳动合同的时间。 劳动合同，签还是不签 适用相关法律条款 劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支 付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 劳动合同法实施条例第五条、第六条则规定， 员工如果拒绝签订劳动合同，用
22、人单位“应当 ”书面通知劳动者终止劳动关系 。 操作提示 员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位 “应当 ”书面通知劳动者终止劳动关系 。也就是说，如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工，否则就要支付双倍工资 。 只有三句话的协议也叫劳动合同吗？ 适用相关法律条款 劳动合同法第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款 。 操作提示 未签订劳动合同的双倍工资，用人单位会怎么抗辩 ？ 所谓仲裁与诉讼，通常是按照所谓 “等腰三角形 ”的格局进行，即原被告（仲裁阶段是申请人与被申请人两方）各自主张，仲裁员或法官兼听各方意见，居中裁判。那么，对于未签劳动合同的双倍工资，用人单位可以
23、提出什么样的抗辩理由呢？而针对用人单位的抗辩，劳动者又该如何应对？ 用人单位策略一：否认劳动关系。 既然双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面三种情况： 1.完全否认劳动者一方提供劳动； 2.承认提供劳动或劳务，但否认双方是劳动关系；3.承认劳动关系，但认为双方属 于非全日制用工。 劳动者对策，搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。 用人单位策略二：主张双方已签订劳动合同。 7 这其中又可能有几种情况： 1用人单位拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同；如前面所引的案例 只有三句话的协议也叫劳动合同吗？一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。 2签订了劳动
24、合同，但只有一份，或者没有给劳动者一份，都算是签订了劳动合同。 3如果用人单位拿出了劳动合同，但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的，那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造，但 不申请鉴定，则仲裁或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了劳动合同。 4用人单位拿出劳动者的其它声明，或者签收的文件，说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字，而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的，即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。 用人单位策略三：缩短用工时间。 双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。如果将
25、入职时间尽量往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时 间往后推迟。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。 用人单位策略四：降低双倍工资的计算基数。 这里涉及到几个小问题：双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？劳动合同法条文是说 “应当向劳动者每月支付二倍的工资 ”，但所谓 “工资 ”，按理说是包括加班工资的。但目前的做法是：如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除。如果加班工资有拖欠，未发放，也不会支持劳动者主张 将拖欠的加班费
26、再计算双倍。这无疑显得有些矛盾，但实务中就是如此。 不管怎样，加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从用人单位的角度，可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从劳动者一方的角度，则可不同意这种做法，如果有拖欠加班费，还可以主张加班费也属于工资，也应该双倍计算。两方面的主张都有一定道理。 用人单位策略五：时效抗辩。 时效是指权利得到法律救济的期限。劳动争议调解仲裁法规定，时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩，在北京的某些城区 是可能得到支持的。 此时，劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。 劳务协议还是劳动合同 适用相关法律条款 签订劳动合同的双方当事人应具备签订合同的主体资格。依据劳动合同法第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单
