1、中国劳工权益保障研究系列报告之十三终结“法外运行”的雇佣关系- 论劳动合同法对工会角色的定位中国劳工通讯(http:/www.clb.org.hk)2008年 7月1目 录导言 2一、 劳动合同法的特点 3二、 “法外运行”与“雇佣合意” 51、 “法外运行”：中小私营企业雇佣关系的现状 62、 “雇佣合意”：雇佣关系的维系模式 83、隔绝企业与社会的“屏障” 11三、集体谈判：对“法外运行”雇佣关系的矫治机制 121、失衡的雇佣关系与劳资矛盾外部化 122、我国集体谈判制度的现状 13四、全总的“维权观”与角色评析 151、对全总“维权观”的分析 152、对全总“源头参与”的分析 163、对
2、全总维权机制与维权行动的分析 17结论 192导言2007 年 6 月 29 日,十届全国人大常委会第二十八次会议通过了中华人民共和国劳动合同法 。这部法律在颁布前后，得到社会各界的广泛关注，也曾经引起学术界的激烈争论。在劳动合同法颁布前，劳动法学界曾经就劳动合同法（草案） 中的有关条款发生过争论，焦点是劳动标准的“高低” 问题。有学者指出， “我国的劳动基准与国际比较是偏高的”，进而提出劳动合同法应当是一种调节微观个别劳动关系的法律，该法作为一种劳动基准，应当是“法律允许的最差企业对最差职工可以执行的最低标准” 。另有学者则指出，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在国内的经济关系
3、和社会权利体系中，也是比较低的。因此，劳动合同法应当以社会利益作为立法取向，对劳动者进行“ 倾斜性保护”。 1 劳动合同法颁布后，又有学者提出，该法的实施会导致中小企业经营成本增加，经营管理灵活性下降，使众多中小企业的生存和发展更加困难，同时也会损害劳动者，特别是那些最需要帮助的最底层劳动者的利益，从而影响充分就业水平。 2 劳动合同法也引起商界激烈的反应。在 2006 年 3 月份，当全国人大常委会办公厅将法律草案向社会公开，征求社会民众意见的时候，上海美国商会和欧盟商会曾就该法草案中的一些条款提出质疑，认为该法可能会对中国的稳定和经济发展产生消极影响。 3 2008 年 3 月初全国政协十
4、一届一次会议召开前，身为政协委员的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵在接受记者采访时表示，她将向全国政协提交提案，建议取消劳动合同法中有关“签订无固定限限劳动合同”的条款。张茵认为，这类条款提出的无固定期限劳动合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗 ”，建议修改为签订为期 35 年有期限的劳动合同。 4 不少企业在该法生效之前就已经采取了被称为“规避法律 ”的行动，通过一次性大量裁员、要求雇员“ 自愿辞职”并支付一定的经济补偿金、提前解除工龄较长雇员的劳动合同、辞退临时工、将一些工作外包等等方式，以减少该法实施后可能会对企业经营管理产生的负面效应，这些行动甚至一直延续到 2008 年 1 月 1 日该
5、法生效之后。社会各界对劳动合同法的评价与争论实际上是建立在该法颁布之后的实施效果之上的，因为这部法律出台和实施的时间尚短，这些争论大多带有预测性的结论，缺少对我国雇佣关系实际状况的背景分析。本报告试图弥补这一缺陷，报告以劳动合同法的有关条款为视角，以过去二十余年来我国私营企业的经营方式为背景，分析私营企业中雇佣关系的一种不健康的状态，并指出这种状态存在的原因，提出改变这一状态的途径。本报告所持的观点是：第一， 劳动合同法所强调和能够调整的只是雇主与个体劳工之间的雇佣关系，而现实中，在大部分中小私营企业里，这种雇佣关系并非是在法律规定的轨道中运行的。第二， 劳动合同法赋予中华全国总工会（以下简称
6、“全总” ）更多的职责和权利，这已经超出了工会本应作为工人的代表，与雇主进行集体谈判1 郭晋晖：“劳动合同法辨析：谁真正代表工人利益？” ， 第一财经日报 ，2006 年 4 月 7 日。2 王一江：“吁请对中小企业免除劳动合同法” ，经济观察报，2008 年 2 月 18 日。3 邓大洪：“劳动合同法(草案)触动资方神经” ， 新闻周报 ， 2006 年 5 月 23 日。4 游星宇：“政协委员张茵建议取消无固定期限劳动合同”，南方都市报，2008 年 3 月 2 日。3的角色定位。第三，由于全总维权观的过度政治化以及自身的能力的限制，工会目前对工人权益的维护范围和维护手段非常有限。第四，我
7、国需要建立以集体谈判为核心的企业雇佣关系调整机制，为此，全总需要的是转变其维权角色，直接参与企业层面的劳资集体谈判。一、 劳动合同法的特点在分析之前，需要对劳动合同法与本报告有关的几个特点作一个概括性描述。第一， 劳动合同法仍然是对劳动者个人权利的重申，而非引入集体谈判机制，将劳动者个人的劳动权利置于集体谈判的制度之下。 劳动合同法所规定的个人劳动权利早已在中华人民共和国劳动法和其它劳动法律法规中就有过明确的规定，例如，在 1994 年颁布的劳动法中，有关劳动合同的条款已经独立成章并在法条中占有约 21%的比重。相对而言，法律对包括“团结权、谈判权和争议权” 等“ 集体劳动三权 ”的规制却存在
8、结构性的缺陷，这些缺陷在这部劳动合同法中仍然未能得到弥补。立法机构颁布这部法律的用意在于，进一步细化劳动法有关劳动合同的条款以对劳动者的个人劳动权利提供保障。例如，与劳动法有关“劳动合同” 的条款相比， 劳动合同法将签订“无固定期限劳动合同 ”的条件，清楚地确定为 “劳动者在该用人单位连续工作满十年”以及“连续订立二次固定期限劳动合同 ”（第十四条） 。这一规定在理论上提高了劳动者依据劳动法的规定要求签订无固定期限劳动合同的可能性。 5 另外， 劳动合同法还加大了对用人单位单方面解除劳动合同的限制。例如，该法第四十二条第五项规定，在劳动者“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”
9、 情况下，用人单位不得以劳动者“ 患病或者非因工负伤”、“不能胜任工作 ”、 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”和裁减人员等理由解除劳动合同。 劳动合同法还规定，当劳动合同期满而终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（第四十六条第六项） 。劳动合同法也就雇主不与工人签订书面劳动合同、滥用试用期等问题，增加了对劳动者的保护性条款。例如，明确了劳动者一旦与雇主形成事实劳动关系，便享有劳动法律规定的各项权利；规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系” （第七条） ；要求用人单位在建立劳动关系的时候，与劳动者订立书面劳动合同（第十条）；如果用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者
10、订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（第八十二条）。在试用期方面，针对一些雇主滥用试用期、试用期过长、试用期内过分压低工资、在试用期内随意解雇等做法，劳动合同法做出了对劳动者的保护性规定。例如，对不同期限的劳动合同规定了不同的试用期限，并且要求在试用期间，雇主支付的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。就立法者的目的而言，将现实雇佣关系中的问题规制于劳动合同法，一5 劳动法第二十条规定： “劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”4是迫使雇主必须与劳动者签订劳动合同；二是将劳
11、动法律赋予劳动者的各项权利尽可能全面地纳入个人劳动合同中。对劳动者来说，这部法律带给他们的好处是，提高了与雇主签订个人劳动合同的可能性，这使他们在日后一旦与雇主发生劳动争议，自己手里有了一张可以证明雇佣关系的文件。但是，法律所能规定的仅仅是一些最低的劳动标准，并非合理的劳动标准，而后者的确定只能通过劳动者以集体的力量与雇主之间进行的集体谈判。也就是说，个人的劳动合同（雇佣合同）应当是建立在集体合同所确立的劳动标准之上的，劳动者合理的工资标准是通过工会与雇主的集体谈判确定的，而非法定的最低工资标准。尽管在我国劳动法和劳动合同法中，均规定劳动合同中的劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标
12、准，但是法律对个人劳动合同的一再强调显然是“架空” 了集体谈判机制。因此，对大部分普通劳动者来说，他们与雇主签订的劳动合同将仍然以法律规定的最低劳动标准为依据。第二， 劳动合同法重申了工会介入个体雇佣关系的权利与职责，这些职责主要包括：（1）与雇主协商确定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项（第四条） ；（）帮助和指导工人与雇主签订劳动合同（第六条）；（3）在雇主裁员时提出意见（第四十一条） ；（4）在雇主单方解除劳动合同时，获得事先通知的权利和要求雇主纠正错误决定的权利（第四十三条） ；（5）当雇主违反集体合同侵犯职工劳动权益时，要求雇主承担责任（第五十六条） ；（6）对雇主履行劳动
13、合同、集体合同情况进行监督（第七十八条） ；（7）对雇主违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同提出意见或者要求纠正的权利（第七十八条） ；（8）对申请仲裁和诉讼的劳动者给予支持和帮助（第七十八条） 。工会的上述权利与责任大部分在劳动法 、 工会法以及其它法律和行政规章中已有明确规定。例如， 劳动法第三十条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”工会法第二十条规定：“ 工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。”这些规定在劳动合同
14、法中获得重申，实际上将工会责任导向了个人劳动权利，这种导向弱化了工会代表工人与雇主进行集体谈判的权利与责任。第三，劳动合同法重申了集体协商和集体合同，并将近年来政府劳动行政部门和全总推行专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同等确定为集体合同的形式。不过，在一个冠以“劳动合同 ”的法律中，将集体合同作为其中的一节，给人一种“ 合同管辖倒置 ”的感觉。从 劳动法与劳动合同法要求劳动合同中的标准不得低于集体合同的标准来看，我国承认集体合同的效力高于个人劳动合同，既然如此规定，有关集体合同的条款就不应出现在有关劳动合同的法律中，这种“倒置” 的现象只能说明，集体合同在我国雇佣关系的调整机制中尚无
15、足够的地位。我国推行集体合同制度已经有十多年之久，但是，这一制度的真实性质却一直未能在法律中的定义中体现出来。集体谈判这个概念一直由所谓的“平等协商”或者“集体协商”取而代之，劳动合同法仍然沿用了这个概念。这一概念5强调的不是劳资双方为维护各自的权益主张而进行的一种讨价还价的过程，而是劳资双方就共同关心的问题所进行的正式或非正式的咨询过程，并力求通过合作的方式探讨问题的解决途径。在现实的雇佣关系中，这个概念显然华而不实。首先，劳资之间的地位和力量本来就不是平等的，平等的地位和力量并非是由法律的定义产生的，需要的是一个真正能够将劳动者团结在一起的工会组织。再者，咨询的过程不是谈判的过程，协商的性
16、质也不是谈判。试想，当工人们提出增加工资的要求时，实际上是要求增加他们对企业利润的分享份额，这种要求怎么可能通过“ 协商 ”的方式从雇主那里得到满足呢？自推行集体合同制度以后，十多年来，集体协商一直是全总的一种“专属权利”，而且，在 劳动合同法 中，这种权利的专属性还得到了进一步提高。例如，在劳动法第三十三条与劳动和社会保障部集体合同规定（2004年1月20日发布）第二十条中规定，在没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订集体合同。而在劳动合同法第五十一条中则规定，尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。这一规定实际上否认了在没有建立工会组织的企业中
17、，由工人自己组织起来与雇主进行谈判的权利，使全总获得了具有介入无工会企业的集体协商的权力。总之，劳动合同法的实质是一部规范个人雇佣关系的法律，这部法律在强调个人劳动权利的同时，将工会这一在性质上本属“集体劳动权利” 代表者的组织，定义为一个专事维护劳动者个人权利的组织。从劳动合同法的法条上看，法律似乎赋予了工会更多的权力，但当法律对工会保障个人劳动权利的职责过多侧重时，也就相应地弱化了工会维护工人集体利益的基本职责、权利和功能。二、“法外运行”与“雇佣合意”从劳动合同法的立法宗旨看，这部法律是为“保护劳动者的合法权益”而立。立法机构也指出，这部法律的条款是在劳动法规定的基础上，针对企业在实施劳
18、动法过程中出现的各种问题，为劳动者的权益提供更多的保障。 6 在劳动法实施之后的十多年间，该法在执行方面一直存在着非常严重的问题。2005 年 9 月份，全国人大常委会曾经派出劳动法执法检查组，分赴七省市对劳动法实施情况进行了检查。在向全国人大常委会提交的检查报告中，人大常委会副委员长何鲁丽将“劳动合同签订率低、期限短、内容不规范”作为执法检查中发现的第一类问题，并且指出，这类问题主要出在中小私营企业。何鲁丽称，这类企业劳动合同签订率不足两成，一些雇主为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同；大部分劳动合同期限在一年以内，劳动合同短期化倾向明显。 7 十多年来，我国私营企业持续以高于全国经济增
19、长的速度发展，全国工商联主席黄孟复在 2007 年 1 月 31 日宣布，到 2006 年底，全国6“全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读劳动合同法”，“新华网”（http:/ 年 7月 23日。7齐彬：“生老病死与企业无关？何鲁丽痛斥劳动合同怪现状” ， “新华网”（http:/ ，2005 年 12 月 29 日。6登记注册的私营企业达 497.7 万户，比 2005 年增长 15%；注册资金总额为 7.5万亿元，增长 22%；从业人员达到 6395.5 万人，增长 9.81%；私营经济占 GDP的 65%左右，占经济增量的 70%至 80%。 8 现在，私营企业已经遍布全国并成为了农业剩
20、余劳动力就业的主要渠道。这类企业在成为中国经济的一个组成部分的同时，也因恶劣的劳动条件、繁重的劳动强度和极低的工资水平而一直受到舆论和学术界的抨击。1、 “法外运行”：中小私营企业雇佣关系的现状1993 年 11 月 19 日，深圳葵涌镇致丽玩具厂发生一场大火，导致 87 名工人丧生，这场大火也催生了中国第一部劳动法 。然而，在这部法律实施了十多年后，中小私营企业仍然普遍存在着“劳动合同签订率低、期限短、内容不规范”这类明显的违法问题，而且这些问题又戏剧性地成为了促使立法机构制定颁布劳动合同法的主要原因之一。那么未来，在劳动合同法实施的十年之后，是否仍然会因为这一法律得不到执行而催生出另外一部
21、法律呢？对此，我们不得而知。不过，有一点我们却是很清楚的，那就是，造成中小私营企业存在上述问题的主要原因，并非仅仅是“企业蓄意违法” 或者“立法存在缺陷”就可以解释的。事实上，在过去的十多年间，这些中小私营企业的雇佣关系一直处在一种“法外运行 ”状态中。所谓 “法外运行”的概念可以解释为，在这类企业中，雇佣关系已经脱离了现有法律的规制，已经形成了其自身的一套运行规则，在这套规则与法律之间，除了“违法” 之外并无任何其它联系。于是，在这些企业中，劳动法律的存在与否、劳动法律条款的完善与否都与企业内部雇佣关系的运行状态无关。可以说，十多年来，我国大部分中小私营企业的雇佣关系就是处于“法外运行”的状
22、态中，从广东深圳致丽玩具厂的大火到河北白沟镇的“ 苯中毒”；再到山西洪洞县的“ 黑砖窑” ；雇主们违法的行径曾经被媒体称为“无法无天”，这可以是“法外运行 ”概念的另外一种讲法。 9 现实中，在这类企业里根本就不存在以劳动法律为依据的雇佣关系，劳动力市场的供求状况是对雇佣关系起决定作用的因素，决定着劳动条件的好坏与工资水平的高低。这类中小私营企业主要集中于制造业、加工业和餐饮服务业，这类行业对劳动力技术条件的要求较低，而低技术的劳动力人口在我国劳动力市场中又经常处于供过于求的状态，致使这类行业的雇佣条件一直与劳动法律规定的最低标准和基本要求存在巨大差距。在工资方面。中小私营企业的工资水平一直低
23、于社会平均工资水平。图 18 顾瑞珍：“中国私营企业户数增长 15%达 494 万户”， “新华网” （http:/ ，2007 年 1 月 31 日。9 2002年初，河北省高碑店市白沟镇箱包生产加工企业的几名工人陆续出现了中毒症状，并有人相继死亡，后经卫生部门调查确定为苯中毒事件。2007年6月初，媒体报道了“黑砖窑”一案。该案件发生在山西省，当地砖窑主从人贩子中购买偷运来的农民工，包括许多童工，将他们关押在各个窑场，强迫他们从事高强度的体力劳动，并施以暴力，造成不少工人致残甚至死亡。该案件引起中央政府高度重视，根据劳动和社会保障部、公安部、全国总工会联合工作组的调查报告，山西省各地有20
24、36户非法砖窑雇用农民工53036人；截止6月21日12时，政府组织的打击“黑砖窑”专项行动已解救农民工359人，其中，被拐骗的174人，被强迫劳动的185人，内有智障人员65人。见，高风、刘铮、秦大军：“联合工作组公布黑砖窑事件初步调查处理情况”，“新华网”（http:/ 1 显示，在 1994 年至 2004 年的 10 年间，市属政府机关职工的年平均工资持续上涨，增长率高达 340%；反之，服装制造业和皮革及其制品业职工的年平均工资则一直徘徊于 6000 至 1 万元之间，10年间，服装制造业年平均工资只增长了 28%，皮革及其制品业年平均工资增长了 71%。长期的低工资水平最终迫使工人
25、大量辞职，从而在我国普通劳动力供给过多的大环境下，居然形成了局部地区的劳动力短缺现象。从 2003 年开始，这种短缺现象蔓延于珠江三角洲、闽东南、浙东南等加工制造业聚集地区,据当地政府劳动行政管理部门的调查和一些专家当时的估计，2004 年底，劳动力供求缺口将近 200 万人，缺工比率约为 10%。 10 毫无疑问，这些地区工资长期偏低，工作条件恶劣、工作时间过长等已经到了令工人无法忍受的地步，从而构成了劳动力短缺的主要原因。 11 而这些地区的政府也正是在出现了劳动力短缺现象之后，才开始每年以较大的幅度调整当地的最低工资标准。 12 图 1 广东省东莞市不同行业职工年平均工资比较 05000
26、100001500020000250003000035000400001994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004市 属 政 府 机 关 职 工服 装 制 造 业 职 工皮 革 及 其 制 品 业 职 工数据来源：根据东莞市统计局编东莞市统计年鉴 （中国统计出版社出版）1995 至 2005年各集整理，1995、1996 年市属政府机关职工年平均工资数据系推算数据。在工资支付方面。自 2003 年以来，中央政府出台一系列政策，要求解决农民工工资被拖欠的严重问题，特别是解决建筑行业农民工工资拖欠问题，这些政策在建筑领域、在政府着力整
27、顿的那段时间内确实产生了比较明显的效果。不过，根据中国社会科学院人口与劳动经济研究所 2001 年和 2005 年在上海、10 劳动和社会保障部课题组：“关于民工短缺的调查报告” ，2004 年 9 月 9 日， “中国劳动社会保障出版社网站” （http:/ ） 。11有报道指出，实际上，当时东莞市一般制造企业一线工人的月平均工资只有 600 元至 700 元，其中还包含了雇主支付给工人的加班费和社会保险费用。见， “珠三角民工荒依旧紧张，一批经营不佳中小企业倒闭”， “新华网 ”，2005 年 4 月 20 日，转自“劳动新闻网”（http:/ 。12 例如，在 1994 至 2006 年
28、间，广东省政府 7 次调整最低工资标准，其中 3 次发生在 2003-2006 年间，2003 年最低工资标准由 450 元提至 510 元，2005 年调整至 684 元，2006 年再调整至 780 元，4 年间平均增长率达到 40.2%。8武汉、沈阳、福州和西安等五个城市的调查，在批发和零售贸易、餐饮业、制造业等私营企业集中的行业，拖欠工资的状况并没有得到改善。这一调查报告显示，2001 年，在五个城市中，被拖欠工资的农民工有 70%受雇于个体或者私营企业，2005 年，这一比例上升到 79%。 13在劳动合同方面。在中小私营企业，不但存在全国人大常委会报告中提及的劳动合同“ 签订率低、
29、期限短、内容不规范 ”等问题，而且实际情况更差。 上述社科院人口与劳动经济研究所的调查结果显示，在 2001 年和 2005 年两个调查年份，被拖欠工资的农民工当中，雇主未与工人签订劳动合同的比例均达到70%。中国劳工通讯在 2004 年底对广东东莞市一些私营企业工人的调查也显示，在这些企业中，大部分雇主没有与工人签订劳动合同，少数签订了劳动合同的工人则在接受访问中提及，他们和雇主都没有将劳动合同看作为一种确定劳动关系的证据，在辞职的时候，他们所面临的不是来自劳动合同的限制，而是雇主的刁难。 14在职业卫生方面。据卫生部新闻办公室发布的“2006 年全国职业病报告情况和职业病危害形势” 的报告
30、， 2006 年，全国 29 个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团（缺陕西，不含西藏）共诊断各类职业病 11519 例，其中尘肺病8783 例，占诊断职业病病例总数的 76.25%，急、慢性职业中毒分别为 467 例和1083 例，各占诊断职业病病例总数的 4.05%和 9.40%。在这份报告中，卫生部强调：“我国各类企业中，中小企业占 90%以上，吸纳了大量劳动力，特别是农村劳动力。职业病危害也突出地反映在中小企业，尤其是一些个体私营企业”；而且， “我国有近 2 亿农业劳动力，其中相当部分人从事有毒害作业。由于劳动关系不固定，农民工流动性大，接触职业病危害的情况十分复杂，其健康影响难以准
31、确估计。 ”15在职业安全方面。从上个世纪 80 年代以后，我国已经开始构建有关安全生产的法律保障体系，目前，这个体系已经完善。然而，这些法律、行政法规和规章在私营企业，特别是中小私营企业中并没有得到执行。全国人大常委会副委员长李铁映在剖析煤矿事故频发的原因时曾经指出，“矿主根本不懂法，不守法，甚至无视法律，公然抗拒执法，撕毁封条，违法生产，草菅人命。 ” 16 近年来，这类企业成为安全事故的频发地。据国家安全生产监督管理总局统计，2004 年底全国有小煤矿 23388 处，占煤矿总数的 90%以上，煤炭产量约占全国总产量的三分之一，死亡人数却占到了三分之二以上。 17 在这些煤矿中从事采掘作
32、业的劳动者几乎百分之百是农民工。在中小私营企业集中的制造业，由于缺少基本的安全防护装置，以致工人被机器轧掉手指、手臂的事故频繁发生于13王美艳：“民工工资拖欠状况研究 - 利用劳动力调查数据进行的实证分析”， 中国农村观察，2006年第 6 期，第 23-30 页。14 中国劳工通讯：“ 挣扎在去留之间：有关中国广东省东莞女工状况的调查报告”， “中国劳工通讯网站”（http:/www.clb.org.hk/chi/node/1200006?tid=900001） 。15 卫生部新闻办公室：“2006 年全国职业病报告情况和职业病危害形势” （2007 年 4 月 29 日） ，转自“卫生部网
33、站” （ http:/ 。16“李铁映作报告解析煤矿特重大事故频发原因” ，转自“新浪网”（http:/ ，2005 年 8 月 25 日。17“李铁映作报告解析煤矿特重大事故频发原因” ，转自“新浪网”（http:/ ，2005 年 8 月 25 日。9东南沿海的各个城市。2005 年在珠江三角洲地区进行的一项调查显示，该地区每年发生断指事故个案至少有 3 万宗，被机器切断的手指超过 4 万只。 182、“雇佣合意”：雇佣关系的维系模式“法外运行”的雇佣关系是在一种 “雇佣合意”的基础上产生并且维系的。在我国以农业劳动力为主体的“次级劳动力市场” 中， “雇佣合意”已经成为基本的雇佣模式。上
34、个世纪 80、90 年代政府对农业劳动力流动实行过限制性的政策，这些对农民工就业的工种和行业的限制性政策延伸了户籍制度的“社会屏蔽” 功能，在城市劳动力市场中形成了对农民工就业的制度性歧视，并造就了一个畸形的、不平等的“二元劳动力市场” 的就业环境：一个是相对规范的、收入较高的、劳动条件较好的、福利待遇较为完善的劳动力市场，这个市场中是由有城市户口的劳动力构成的；另一个是规范差、收入低、劳动条件恶劣、基本没有福利待遇的“次级劳动力市场 ”，这里拥挤着 1 亿多农村转移就业的劳动力。尽管那些歧视性的就业政策从 2004 年开始逐步得到了纠正，但是“次级劳动力市场” 的基本形态并没有消除，对来自这
35、一市场的工人的就业歧视实际上仍然存在，这就为从这个市场中大量雇用劳动力的中小私营企业提供了雇佣关系“法外运行” 的基本条件。在“次级劳动力市场 ”中，劳资双方雇佣关系的维系模式是“雇佣合意”。 “雇佣合意”本是原始雇佣关系的基本内涵，在社会还未发展出对雇佣关系的集体谈判规制和政府（法律）规制时，雇佣双方在市场供求关系的基础上，以各自认为“可以接受的雇佣条件 ”作为形成和维系雇佣关系的前提。在我国中小私营企业中， “雇佣合意 ”将劳动法律所确立的各种劳动标准变为多余，而且，由于劳资双方地位和权力在这种“ 雇佣合意 ”模式中差异巨大，资方在各个方面占据着劳方不可比拟的优势，其结果是，资方的利益成为
36、了雇佣关系中的唯一取向。在这种关系中，法律完全失去了应有的功能与效力，劳动合同也失去了规范双方行为和确定双方利益的作用。违法性是“ 雇佣合意”关系的第一个特征。在一个供过于求的劳动力市场中，劳动者的弱势地位决定了他们根本没有与雇主讨价还价的实力，双方的“雇佣合意”实际上就是雇主满意。在“ 合意”维系的雇佣关系中，劳动法律所规定的各项最低劳动标准甚至被视为一种障碍。例如，法律规定应该签订劳动合同，但是对雇主来说，规范的劳动合同既是对其违法行为的限制，也是违法之后被追究责任的证据；对工人来说，他们有些人认为，劳动合同不但不能保障他们的权益，而且有可能成为辞职的障碍。 19 因此，在劳资双方力量悬殊的情况下，劳动者在“合意 ”中完全处于被迫状态， “合意”基本上不会体现他们的意愿，他们与雇主之间的关系最终将依照雇主制定的规则运行。于是，这种“合意” 下雇佣关系的维系便成了一个持续的“法外运行” 过程，在此过程中，劳动者面临只有两个选择：一是继续与雇主维持这种不受法律保障的雇佣关系，抑或选择脱离这种关系，其后果将是失业。18程刚、何磊、董伟：“珠三角农民工生存状况调查：机器吃人何时了”，中国青年报，2005 年 1 月 2日。19 谭深：“珠江三角洲外来女工与外资企业、当地政府和社会之间的关系”， “当代中国研究中心”（http:/www.thcscc.org） ，2000年。
