1、总复习-法理学导论临时先弄一个复习的材料，若有新的复习内容，再贴上。初定考试时间是 2008 年 1 月 15日。元旦之后，各班班长要注意一下清泉学堂上有无新东西。第一章 引 论第一节 法 学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：1法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。2法学具有务实性。法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“ 纯粹的真理”。3法学是反映人的经验理性的学问，是人的
2、法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。4法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。5法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象笼统地说，法学研究法律现象。具体有：（一）法律制度问题。（二）社会现实或社会生活关系问题。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。第二节 法学思维与法学方法一、法学思维概括地说，法学思维具有以下特点：（一）法
3、学思维是实践思维。（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法，法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评。 ”（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。（五）法学思维是评价性思维。上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。二、法学方法从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建
4、构法学概念和理论体系的方法） 、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。因为在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；
5、（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成 。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等等。一、法理学一词的演变及含义法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理） 、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。二、法理学体系法理学的体系由以下部分构成：(1) 法本体论（法概念论） ，研究法的概念、本质、作用、效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解
6、决的原则等；（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。三、法理学在法学体系中的作用与地位（一）法学体系法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。第一章 法 法的名称法概念的争议一、应然法与实然法所谓“应然法”，就是“ 应该是怎么样的法 ”（law as it ought to be） ，即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相对应，法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故
7、此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”（law as it is） ，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”（actual law） 。二、自然法与实在法从另一个角度讲，所谓“应然法”与“ 实然法”的争论，其实也是“ 自然法”与“实在法”概念及理论的争论。“自然法”是英文 Natural Law 的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法。“实在法”是英文 Positive Law 的对译，它也常常被译为“实证法” 。实在法是严格
8、意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律。这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦法”。三、 “国法”及其外延我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律） 。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法） ；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法） ；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法） ；（4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。第三节 法的特征可以把法的外在特征概括为以下
9、 6 个方面： 一、法的规范性 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式） ；（2）人们不得怎样行为（勿为模式） ；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式） 。相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构 ，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）
10、法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引 。其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，所体现的是国家的意志。一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活
11、动。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。例如，我国婚姻法规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 ”这一规定不过是“养老抚幼” 的道德规范在法律上的明示认可。 （2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可的家法族规、村落规约（乡规民约） 、帮规教规、行业（行会）规范等。“法由国家制定或认可” 还意味着：体现国家意志的法具
12、有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。三、法的国家强制性法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。四
13、、法的普遍性法的普遍性，也称“法的普遍适用性”， “法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。其二，法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。五、法的程序性法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。六、法的可诉性可诉性概念事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们
14、争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性） 。通过上述分析，我们可以得出如下定义：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系） ，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第四节 法的作用法的作用的含义法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。从中可以看出：第一、法的作用的对象是首先人们的行为，法正是通过对人们
15、的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系，因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。第二、法的作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果，而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。二、法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。（一）指引作用。法对人们行为的指引，也相应有两种方式：（1）有选择性的指引。 （2）确定性的指引。（二）评价作用。 （三）预测作用。 （四）教育作用。
16、（五）强制作用。三、法的社会作用法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用，那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。概括起来，法的社会作用表现为以下几个方面：（一）维护社会秩序与和平。 （二）推进社会变迁。 （三）保障社会整合。 （四）控制和解决社会纠纷和争端。 （五）促进社会价值目标的实现。四、法的作用的局限性局限性主要体现在以下几个方面：（1）法的作用的范围不是无限的。 （2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。 （3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。 （4）法律自身的缺陷也影响其发
17、挥作用。第一、立法空白。第二、法律的滞后性。第三、法律的僵硬性。第四、法律解释不统一性。第二章 法的内容与形式法律权利与法律义务一、权利和义务的概念(一)研究权利和义务概念的重要性权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法) ，甚至整个法律体系的核心内容。其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容，因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。再次，法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而
18、展开的。最后，权利和义务也是法学的基本范畴，法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发，推演出各个层次的法学概念和原则，并逐步形成法学范畴(概念)的逻辑体系。(二)权利的概念法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。其特点在于：第一，法律权利的法律性。权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过对侵权行为的制裁来保证权利的实现。第二，法律权利的自主性。权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，法律权利的利益性。第四，与法律义务的相关性。权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得
19、以保障。一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素自由权、请求权和诉权的统一：(1)自由权，即权利人可以自主决定作出一定行为的权利，不受他人干预。自由权是法律权利的核心，是其他权利要素存在的基础。(2)请求权，即权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权利。请求权是对人权，它始终与特定义务人的义务相联系，其内容范围就是义务人的义务范围。(3)诉权( 胜诉权)，即权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。它是权利实现的根本保证。(三)义务的概念义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。义务的性质表现有两点：(1
20、)义务所指出的，是人们的“应然” 行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。(2)义务具有强制履行的性质。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等) 。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务” 或“ 消极义务 ”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。（四）权力的概念所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是
21、有严格区分的。职权、权限、权力等词，与权利概念有很重要的区别：首先，在中国现行宪法中，对中央国家机关使用了职权一词，对地方国家机关使用了权限一词，对公民则使用了权利一词。第二，权利一词通常是与个人利益相联系的，但职权一词却只能指代表国家或公共利益，决不意味行使职权者的任何个人利益。第三，权利可放弃。职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味其有从事这一行为的必要性，即不可放弃。最后，国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来
22、强制实施。 二、权利和义务的分类法律权利和义务，可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。(一)根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系) 的重要程度、即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。基本权利和义务，即宪法性的权利义务，是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利和义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。如合同法、民法中关于缔约人权利和义务的规定。(二)根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。一般权利亦称
23、“对世权利” ，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人( 社会上的每个人)作为可能的义务人。特殊权利亦称“相对权利” 、 “对人权利 ”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对。(三)根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。第一性权利亦称“原有权利” 。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权，缔约权，合法契约中双方当事人的权利。第二性权利亦称“补救权利”(或救济权利)，补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违
24、法行为发生后所应负的责任，如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。(四)根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为：当权利主体有资格做某事或以某种方式做某事时，义务主体处于避免做任何可能侵犯权利主体行动自由之事的消极状态，即不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体。当权利主体拥有接受权时，义务主体处于给付某物或做出某种对待的积极
25、行动状态。三、权利和义务的相互联系1从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。 ”2从数量上看，二者的总量是相等的。3从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。法的成文形式与不成文形式一、历史上各种法的表现形式在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。二、成文法与不成文法1成文法与不成文法的概念成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特
26、定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家，成文法的法律文本通常采取法典形式。不成文法，有学者称之为非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。所谓习惯法，即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律。所谓判例法，即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律。据此可知，不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现得不如成文法那么完整而已。2成文法相对于不成文法
27、的优点及其影响(1)成文法明确具体。成文法是经过特定程序制定的，并有规范化的条文形式，因此它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。(2)成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废止均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。(3)成文法有利于社会的安全与自由。(4)成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。(5)成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式。有利于制度更新，
28、有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。3不成文法相对于成文法的优点及其影响(1)不成文法易于适应社会现实。社会生活千变万化，成文法的规定往往显得机械，再完备也无法做到无一遗漏，但不成文法则比其易于适应社会生活的各种状况。(2)不成文法不存在背离立法原意的问题。成文法用条文表达立法意图，有时会出现不完善与不周密的问题，就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述，就没有这一问题。(3)不成文法易于发挥司法官员的创造性。在成文法下，司法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律，
29、可能对无法可依的情况无可奈何。但在不成文法下，司法官员的积极性就可能得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。成文法与不成文法之间各有优缺点，而且其优缺点似乎正好相反。另外，在成文法的国家，判例的作用在增强；在不成文法的国家，成文法的数量在增加。 第四节 法系一、法系的概念一般认为，法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。 西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中
30、华法系、犹太法系、非洲法系等。对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。二、民法法系民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。三、普通法法系普通法法系，又称英美法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法 为基础而发展起来的法律的总称。当然，普通法法系的正式法律渊源以英国普通法为基础，但不限于普通法，它还包括衡平法和制定法；其中普通法最早发展并长期具有重大影响。四、民法法系与普通法法系之比较民法法系与普通法法系尽管在法律原则、精神、总的指导思想等方面大
31、体上是一致的，但由于形成的历史传统不同，也存在很多差别。首先，法的渊源不同。在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等，没有正式的法的效力。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。其次，法典编纂的不同。民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。第三，在适用法律的技术方面不同。在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。与此不同，在普
32、通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在英美法学中，这种方法就称为判例法方法论。第四，法的分类不同。民法法系国家法的基本分类是公法和私法。进入 20 世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。普通法法系国家无公私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。第五、诉讼制度不同。民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立
33、的裁定者的角色。民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两大法系之间的差别是相对的。进入 20 世纪后，这两种法系开始相互靠拢，它们之间的的差别已逐渐缩小。第三章 法的渊源与法的分类第一节 法的渊源的概念一、 法的渊源释义所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法） 、判例法、习惯法、法理等等。法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源，如各种制定法，在普通法法系国家，判例法也是有约束力的。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源
34、。如法理、一般原则以及民法法系国家的判例等。二、法的渊源与法的形式的区别“法的形式”和“ 法的渊源”是有区别的，不宜混淆。三、法的渊源的种类现代国家法的渊源主要包括：立法。国家机关的决策、决定或阐释。司法机关的判例和法律解释。国家和有关社会组织的政策。习惯。道德规范、正义观念、宗教规则。理论学说（特别是法律学说） 。乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。外国法。国际法。第二节 正式法源正式法源的含义所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法
35、官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。在英美法系国家之中，判例被看作是正式法源，法官必须予以遵循；然而，在大陆法系国家之中，判例却被视为非正式法源。二、当代中国的正式法源根据宪法和有关组织法的规定，当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式。（一）宪法宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。 （二）法律 法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。全国人大及其常委会所
36、做出的决议或决定，如果其内容属于规范的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应视为狭义的法律。（三）行政法规行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。行政法规地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。国务院所属的具有行政职能的直属机构发布的具有行政职能的规范性法律文件，也属于部门规章的范围。部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。1（四）地方性法规地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。（五）民族自治法规民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；
