1、衡水学院依法治校培训会材料之一法律顾问 宋梅红大家好，非常荣幸有机会和大家沟通交流关于依法治校方面的有关问题。我是一个法律工作者，今天我就站在法律实务的角度和大家探讨、交流以下几方面关于依法治校的问题。一、依法治校的本质精神和所应依据的“法”的范畴根据我国教育法“第二十六条 设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；（二）有合格的教师；（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。 ”“第二十八条 学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育
2、者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。 ”和高等教育法“ 第十一条 高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。 ”“第二十八条 高等学校的章程应 当规定以下事项：（一） 学校名称、校址；（二） 办学宗旨；（三） 办学规模；（四） 学科门类的设置；（五） 教育形式；（六） 内部管理体制；（七） 经费来源、财产和财务制度；（八） 举办者与学校之间的权利、
3、 义务；（九） 章程修改程序；（十） 其他必须由章程规定的事项。 ”教育部关于加强依法治校工作的若干意见“ 加强制度建设，依法加强管理，学校要依据法律法规制定和完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，作为学校办学活动的重要依据。要根据法律和国家的有关规定，建立健全学校教育教学制度，保障国家教育方针的贯彻落实。要依法健全校内管理体制，国家举办的高等学校要依法实行党委领导下的校长负责制，明确学校党委、校长、校务委员会、学术委员会等各种机构的职责权限和议事规则，做到相互配合，权责统一，依法办事；”的相关 规定可以看出。依法治校中提到的“ 法”，是从最广义的角度来理解的。它包括四个层次的 “法”，第一
4、层次：国家的法律、行政法规和部门规章；第二层次：包括地方法规和规章；第三层次：各级政府职能部门制定的文件与规范，比如教育厅、财政厅、国土资源厅等部门的文件，就属此范围。第四层次：学校章程及学校内部的规章制度。学校内部的规章制度虽然不具有严格的法规意义，但它是根据国家法律法规的授权或规定，通过校内的民主程序而制定的，反映了学校师生的共同利益，是法律法规在规章制度中具体的体现，在学校的内部具有普遍的约束力。所以在这里，大家要摒弃一个误区，那就是学校的规章制度不具有法律的约束力。在法院审理教师与学校、学生与学校的争议中，很多要适用的就是学校经过法定程序制定各项规章制度。依法治校并不是要我们简单的遵守
5、“法” ，而是重在管理制度和方法中体现法治精神。依法治校强调将“法”的精神渗透进学校的各项管理制度，并将其作为处理大学内部事务的主要依据，每一管理者要有法律意识（法制意识）。管理者的法律意识包括以下几个内容：1、规则觉醒。拥有法律意识的首要表现，就是要清醒地意识到每个行为与每件事情都有它必须遵守的规则，理解、接受并遵守行为或者事件的规则，远比漠视或者违背行为或者事件的规则更为理性。2、权利意识。两个层面。一是，实施任何行为，要想到 对方的权利是否被侵害 。实践中存在大量侵犯学生权利的事件。1） 侵犯学生身体健康权。学校可能侵犯学生身体健康权的情形主要表现为：校园设施设备不符合标准或有不安全因素
6、；安全管理制度有明显疏漏；组织活动，未在可预见的范围内采取必要安全措施；在教育管理中体罚或变相体罚学生，学生上体育课摔伤或致残；在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀自残等伤害事故，学校没有履行相应职责，行为措施不当等。根据学生伤害事故处理办法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第七条“从事其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，学校内属公共场所，如未尽安全保障义务，应承担损害赔偿责任。2）侵犯学生肖像权。肖像权是指公民通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式在客观上再现
7、自己外貌形象所享有的专用权，作为一种具体的人格权，它包括肖像的制作、使用和利益维护权，同时，肖像权也可以在一定范围内有限度的转让，允许他人制作和使用自己的肖像。学校为了宣传需要，会大量采用优秀毕业生肖像用于校园宣传橱窗、网站以及招生资料宣传等，若未经本人同意，擅自使用其肖像的行为，都会构成对本人的肖像权的侵害。某学院绘画专业课上，老师临时让一位学生甲当画像模特，甲同意了。后来乙学生绘画甲的肖像画获奖，学校和乙都利用该肖像画进行宣传。学生甲认为学校和乙侵犯了其肖像权，诉至法院。法院审理认为学校和乙的行为构成侵权，甲并未授权学校和乙对甲的肖像除了在课堂实体临摹之外的授权使用，学校和乙的行为构成侵犯
8、。这两个案例说明，生活中看似没有问题的行为，其实就存在侵权的情形。目前高校已有类似的学生肖像权法律纠纷多次发生。3） 学生财产安全得不到保障。如手机、电脑等被盗、宿舍发生火灾等采取适当的措施确保学生宿舍或公寓的财产安全是高等学校的一项法律义务。但由于安全保障硬件建设不到位、管理工作松散而致使盗窃案件经常发生，学生财产权利亦受到侵害。上述情况反映了高校在管理中的错位，把行政管理意识带入了民事管理，忽视了学生的人格权、人身自由权、 财产所有权，而 现在的大学生维权意识大幅提高，从而导致学生维权活动的频发。二是权利与义务的对应存在。这一点大家并不难理解。但是提醒大家注意一点的是：权利与义务间的对应关
9、系，并不一定具有同时性；也正是那些不具有同时性的权利与义务之间的关系，更容易被我们忽略，从而让我们受到更大的损失。有些事情，可以让我们当下就获得权利，但与此项权利相对应的义务并没有马上向我们提出要求，在这种情况下，我们容易错误地认为这是没有义务的权利，从而过度地要求权利，但最后却让我们必须也承担过度的义务。有些事情，需要我们现在就承担义务，但与该义务相对应的权利要在以后的日子里提供，在这种情况下，我们也容易错误地认为这是没有权利的义务，从而过度地拒绝这些义务，当然也就过度地放弃了与之相应的权利。比如我们高校实行绩效工资制度。绩效工资制度的前提是绩效考核。在绩效考核的过程中，只有义务的体现，老师
10、认为严格的绩效是没有权利的义务，拒绝履行或懈怠履行，拒绝义务，那么等到领取绩效工资的时候，工资的权利就会受到限制。管理工作中，授权或分权是一门艺术。学校的各级都要有相应的授权或是分权。在分权的时候，有的人只想着自己的权利大一些，再大一些，恨不得所有的权利都在自己手里。殊不知，权利越大，责任就越大，前期过度的要求了权利，那么等到承担责任的时候，必然也是承担全部的责任。因此，对于权利与义务大家时刻要有清醒的认识，权利与义务是对应存在的。3、程序合法意识。 程序的正义，才会有 实体的正义，这是出现在媒体上频率比较高的法律词汇概念。我们只有保证了程序的公正，才能实现实体的公正。4、证据意识。 在法律面
11、前，决定一件事情真实性的，并不是我们知道与否，而是我们是否能够证明它。所以依法治校的一个必要内容就是，发生的一切，学校都有证据可以证实。二、依法治校的基础是建立健全学校的各项规章制度我们理解了依法治校的本质，那么依法治校的法治精神如何体现出来，就是依靠学校的各项规章制度等的建立健全与完善。如何建立、健全、完善学校的规章制度？首先我们厘清高校的法律地位。学校作为一个社会主体，需要处理以下几种关系：1、学校与政府之间的关系#政府对高等教育有领导、管理、监督、 组织评估的权力#高校依法享有自主办学权#以上是为一种行政法律关系2、学校与社会之间的关系#高校管理者对外以学校的名义，与各种社会团体、企业、
12、个人发生的法律关系#以教学、研究、社会服务为内容的办学行为#以买卖、租赁、借 贷、加工承揽、保险等为内容的其他行为#以上是为一种民事法律关系3、学校与教师之间的法律关系#学校依据教师法基于平等自愿的原则，聘任教师，对教职工有进行管理奖惩的权力#教师依法享有的工作权和其他公民权#以上既包括以聘任合同为基础的平等法律关系，也包括法人组织内部的行政管理法律关系4、学校与学生之间的法律关系#学校是教育、教学的组织者和管理者#学生依法享有教育权和其他公民权#以上有的涉及法人组织内部的管理法律关系，有的涉及平等主体之间的民事法律关系。可见学校在社会可以处于多种性质的法律关系中。在这里对高校制度建设有重要意
13、义的是行政法律关系。1999 年最高人民法院公报在对“ 田永诉 北京科技大学拒 绝颁发毕业证 、学位证书一案” 的判决中写道： “在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予 它行使一定的行政管理职权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而 是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼 。”可见，法院是以授权行政主体的理 论来解决高校行政主体问题的，即认为高校属于我国行政主体中的法律、法规授权组织，因此高校可作为适格的行政诉讼被告。 明确了高校的法律地位，我们还需要明确高校应当规范的行为 1、依法规范高校办学
14、行为#提高依法管理学校的意识，建立健全自我发展、自我约束的管理体制与运行机制#健全办学行为的合法性审查制度，保证办学的发展规划、章程、各项管理制度、对外签订的民事合同等符合法律规定。2、依法规范管理行为高校管理行为法治化指必须运用法制手段，通过法律途径来规范学校的行为，切实保障受教育者的合法权益。规范教育教学管理规范人事与教师管理规范学校财务与后勤管理规范学生和班级管理规范校园安全管理规范行政管理人员职责规范教师行为规范学生行为基于高校具有行政主体的资格，高校在制定规章制度时要需要遵循以下的原则：1、合法性。根据立法法的规定下位法不能与上位法相冲突。那么学校制定规章制度时，也要遵循这一原则。在
15、我们讲的这里的“ 下位法” ，就是我们学校的规章制度，是为了便于大家理解， 扩展性的说法。在立法法 里面的下位法可不是我们说的规章制度。这里的“ 上位法” ，就是我们前面讲到的第一、第二、第三等次的 “法”。这里合法性审查包括两种，一种是：如果学校制定的规章制度与上位法相冲突，是不具有法律效力的。在法院行政诉讼中，法院会主动审查学校做出的具体行为的依据是否符合上位法的规定，符合，作为定案依据予以采信，不符合的，学校要承担相应的法律责任。学校规章制度与上位法冲突，也是我们高校在当前的诉讼中经常败诉的主要原因之一。常见的高校违法行为是对学生的各种罚款。根据 行政处罚法第三条规定：“ 公民、法人或者
16、其他组织违反行政管理秩序的行为， 应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ” 第十五条规定：“ 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”学校不是具有行政处罚权的行政机关，也没有相关法律、法规的授权，无权对学生实施罚款，其罚款行为是违法的。学生因为违规、违法行为给学校造成损失的，学校可以要求学生赔偿，但是没有权力罚款。借书不还的、违反宿舍管理规定的、损害学校财务的等等，都不能罚款。我们可以换一个概念，用“ 责令赔偿”这个概念替换罚款，解决学生侵犯学校财产权的行为。这是个立法技巧问
17、题。另一种是：学校在制定制度时，根本不考虑依据什么上位法。比如对于进口产品采购，财政部于 2007 颁布了政府采购进口产品管理办法，在 2008 年又下发通知进一步明确，规定采购人采购进口产品时，必须在采 购活动开始前向财政部门提出申请，获得审核同意后才能开展采购。但是很多高校在制定采购制度时，根本就没有考虑这个管理办法。 这也是违规的。高校在制定制度时，一定要充分的掌握上位法的相关规定。前期学校给律师发了好多的文件要求律师把关，真的是工作量很大，我们不但要查阅相关的法律、法规、部门规章、地方性法规、 规章， 还要 查阅大量的政府职能部门的相关文件，关键是这些文件都是要律师自己去寻找的，重要的
18、是还要审查文件的时效性，很多政府文件是在五年就要自动失效的。这是很繁琐又巨大的一项工程。律师之所以这样把关，就是要对规章制度的合法性负责。2、合理性。2004 年国务院发布了全面推进依法行政实施纲要明确提出“合理行政 ”的 执法理念。 “行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。” 所谓高校遵循合理性原则，是指高校内部规则的制定、实施、内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精
19、神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分，不能因为学生有什么接吻之类的不文明行为就开除等等。这实际是对“从严治校 ”这种管理理念的限制，从 严应该有度，“度” 就是法律的底线。如果不遵循合理性原则，学校的自由裁量权往往会打着“合法”的旗号而侵犯教 师、学生利益。法院在行政 诉讼中，不单审查文件的合法性，也审查文件的合理性。3、程序正当。 “程序公正是最大的公正”。法律的任务是用公正的程序推导出法律真实，并用这一法律真实对客观事实作出法律上的判断，因此不公正的程序必将导致不公正的实体结果。依法治校的程序正当主要是指高校要严格遵循法定程序，制定规章制度，同时依法保障管理相对人、利害关系人的知情权、参与权、回避权和救济权。我国确立了学校实行教职工代表大会制度保障教师参与学校民主管理与监督的权利，学校内部规章制度必须经由教职工代表大会讨论通过才具有合法性。学校内部规章制度的内容及其制定程序是否合法，也是是否实行依法治校的重要标志。对于学生的管理，我们更强调学生权利的维护与学生权利的救济。在普通高等学校学生管理规定中对学生的权利救济有明确的程序要求，没有严格按照程序做出的处分决定，剥夺学生申辩权、陈述权的决定都将无效。北京大学、中国科技大学、武汉大学 发生的学籍、学位处分诉讼中，案件败诉的理由无一不
