法学概论考试复习.docx

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1、考试: 考试形式:闭卷 考试试题形式:简答、论述、比较 考试范围: 法理学:法的概念和特征、法系和法律体系的关系、英美法系和大陆法系及其主要特点、法系与法的历史类型、法治(制)概念和特征、依法治国依宪治国、以法治国 宪法:宪法的概念和特征、公民的基本权利和义务、我国宪法的历史发展以及四大修正案的内容 民法:民法的调整对象、民事权利能力与民事行为能力、民事行为的有效条件、物权和债权的特点、我国物权法的基本原则、法定继承与遗嘱继承 刑法:犯罪构成及其要件、正当防卫及其条件、共同犯罪的种类、我国刑罚的种类、我国死刑制度、诉讼法(所有) 法理学部分 一、法的概念及特征 1.特征: 1 国家制定或认可(

2、认可 and 制定 由国家立法机关制定,并以成文法的形式确定下来) 2 高度概括性、抽象性,思维严密(完整的法条包括假定、处理和制裁) 3 以权利义务为基本内容和表现形式 4 以国家强制力为后盾(设定监狱、警察、军队以保证法律实施) 法律的思维严密性体现在法律规范拥有严密的逻辑结构 假定、处理和制裁 5 法是特殊(具有以上特性)一般(针对不特定的一般主体)社会规范 2.概念: 法是 国家制定和认可的 , 反映 社会中占统治地位 ( 统治阶级 ) 的人们的 行为规范 的总称。它以 规定人们权利或义务 的方式,保护、确认和发展一定的 社会关系 和社会地位。 二、 法系和法律体系的关系 1.法系:

3、法系使按照各国法的源流关系(或历史传统)和形式上的某种特点对法所做的分类 。 具体来说,把具有某一种特点的国家的法和效仿并由此而生的法归为一个法系。 2.法律体系:是指一个国家的全部法律规范,按照一定的规则和要求,根据法律规范的调整对象和调整方法的不同,划分为若干法律部门,形成相互有机联系内在统一的整体。 3.法系和法律体系的关系:法系不同于法律体系 1 法律体系反映的是一个国家内部法律的结构,法系反映的是多个国家法律之间的联系: 2 法律体系是主 观和客观相互统一的产物,法系主要是人为划分的结果: 3 法律体系反映的是一个国家现行法律的内在结构,构成法系的法律是跨历史时代的 三、英美法系和大

4、陆法系及其主要特点 (一)大陆法系 1.大陆法系的概念 大陆法系,又称罗马法系、罗马化法系、罗马 德意志法系、成文法系或民法法系,它是以罗马法为基础,以法国民法典德国民法典为范本的欧洲大陆各国和仿照这种法律而建立的其他国家和地区的法律的总称。 2.大陆法系的特点 第一,以成文法典为法的主要形式(最主要的特点); 第二,在法典的编纂 方法上,大陆法系特别注重理论概括,特别强调法典总则(基本的法律概念和法律精神,相对的,分则为基本的法律条文和具体的法律内容)部分的作用; 第三,在各种法律渊源中,成文制定法具有优先效力; 第四,原则上不承认法官有创制法的职能,必须利用成文法条进行判例; 第五,诉讼方

5、式上,采取职权主义(法庭主导一切)询问的审理方式,法官享有广泛的调查权力; 最后,在法律适用的方法上,大陆法系的法院判例,采取形式逻辑上的演绎方法(大前提小前提,得出结论或审判结果) (二) 英美法系 1英美法系的概念 英美法系,又称海洋法系(英吉利法系)、普通法系或判例法系。它是以判例法为基础的英国法和效仿其法律的美国法以及其他国家和地区法律的总称。英美法系是当今世界上与大陆法系并驾齐驱的有广泛影响的法系。 2.英美法系的特点 第一,以判例法为主要形式(核心特点) 第二,其制定法,多为单行法规,无统一法典 第三,承认法官造法( law in paper vs. law in action)

6、第四,遵循先例,英国法绝对的遵循先例(封建传统多一点儿,当英美法系发展到美国法的时候,总体上遵循先例,事实上实用主义哲学起作用,远远不 像英国那样绝对遵循先例。先例若与法官相悖,法官有可能重新造法) 判例法:即判决书上的判决依据 第五,注重程序的诉讼中心主义,救济先于权利,对程序强调到了无以复加的程度,强调程序正义(美国橄榄球星辛普森杀妻案:程序出错,案件审判也算错,尽管有可能是真的犯罪了) 最后,采取抗辩式的审理方式,法官处于相对超然的仲裁者地位,陪审团裁决法官判决。法官对案件判决的方式,一般采用归纳的方法,造成律师业发达。 四、法系与法的历史类型 法的历史类型划分依据,一是按照法律制度赖以

7、产生的生产关系的类型是否相同:二是看不同法律反应 的阶级意志是否相同。目前为止历史上存在过四种历史类型,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法(共产主义法消亡) 同一类型的法,可能属于不同的法系。同样,同一种法系可能属于不同的法律类型。 五、 法制概念、 法治概念和特征 (一)法制概念: 法制是法律制度的简称,是指法律以及法律的制定和实施相关的各种制度。 (二)法治概念: 以法律作为治国方略的民主政治 。现代法治基本思想是限制公权力,保障公民权利,追求公平、正义,尊重和保障人权等。 (三)法治特征: 1.法治是一种治国方略(先秦法家思想,是我国唯一的治国方略 法的至上性) 2.法治是一种

8、依法办事的理性原则(法本身就是人类理性的产物) 3.法治是一定形式的民主政治为内容的治国方略 4.法治是一种根据依法治国、依法办事原则形成的(良善的)法律秩序 5.法治是包含着内在价值性规定的法律精神 六 、以法治国、 依法治国 、 依宪治国 1.法治国家的理论基础 主体论 个人平等独立观 人性论 恶性普在观 立法论 理性自律观(法律是人们在理性自律的时候的产物,确保每个人在服从法律的时候是在服从于自己的理性和自律) 认识论 众人智慧优越观(一个人的智慧是有限的,法治绝对高于人治)、 2.法治国家与治国方略:方略与手段 (这个问题老师没有具体讲到,不过应该会很好查) 宪法部分 一、宪法的概念和

9、特征 1.概念:根本大法,是母法,不是“闲”法,而是“先”法 十八届四中全会:“依宪治国” 2.宪法的特征 ( 1)宪法的内容不同于普通法,明确了公民的基本权利和义务,国家政体、国体,国家的基本制度、国家政府机构,国旗、国歌、首都; ( 2)宪法的效力不同于普通法,宪法具有最高法律效力,其他任何法律不得与宪法相抵触; ( 3)宪法制定和修改程序不同于普通法,欧美各国组成制宪议会,负责制定宪法,修改时,以人大常委会的名义发起提议或者全体人大五分之一的提案,全体人大代表三分之二同意,还须由国家主席颁布; ( 4)宪法的实施和保障程序不同于普通法,一般的普通法通过法院等司法程序就可以,宪法的实施要复

10、杂得多,具体如下: 宪法的解释和保障程序与普通法不同 立法机构解释制:议会我国人大常委会负责解释和监督宪法的实施 理论基础:谁制定谁有权解释 普通司法机构解释制:将宪法的解释权下放到普通法院中,美国联邦最高法院违宪审查权,还有日本(各 级法院均有违宪审查权)等 理论基础:孟德斯鸠的三权分立,对任何一个部门的权力都不抱信任,制定法律的人不能解释法律,只能由最高大法官来解释。 特设司法机构解释制:专门设立司法机构以解释和保障宪法的实施、违宪审查 宪法法院,南斯拉夫的铁托、法兰西第五共和国 二、公民的基本权利和义务 1.基本权利内容:政治、宗教、人身监督赔偿、社会经济文化 关于罢工、迁徙物质帮助、劳

11、动等权力问题(取消了罢工权利,限制了迁徙自由,劳动既是权利又是义务) 2、基本义务内容 3、主要特点:权利自由的广泛性、现实性;权利与义务的平等性;一致性。 (这个课件上 只有这么多内容,老师也没讲很多 ) 三、我国宪法的历史发展以及四大修正案的内容 (一) 我国宪法的历史发展 1.宪法思想 秦朝出现了“宪”,等同于“法” 十九世纪六七十年代,中国出现了近代意义上的宪法概念 康有为百日维新提出建立君主立宪制,提出制定宪法 2.1949 年以前:中国的第一部宪法问题 清末新政, 1908 年清政府颁布了钦定宪法大纲,但是与宪法精神相去甚远,一般不认为是中国的第一部宪法。 1912 年,孙中山于南

12、京颁布的中华民国临时约法,近代意义上的第一部真正的宪法。 1946 年颁布的中华民国宪法六法全书 3.1949 年以后: 1949 年共同纲领(宪法性文件)起到了临时宪法的作用,明确规定了公民的基本权利和义务、确定了国旗首都(代)国歌 1954 年宪法,第一部社会主义宪法 1975 年宪法,最糟糕的宪法,所有法制建设都被破坏,砸烂公检法,忽视人民基本权利 1978 年宪法,适应了当时拨乱反正的基本情况,部分恢复了 1954 年宪法,但仍然肯定文化大革命 1982 年宪法,现行宪法,制定的 相当不错 (二)四次 宪法修正案: 以宪法修正案的方式修改宪法,尽量不动原本的宪法。 1988 年宪法修正

13、案:国家允许私营经济存在和发展;土地使用权依法转让 1993 年宪法修正案:确定我国长期处于社会主义初级阶段;确定发展国有经济;确立了社会主义市场经济体制,以市场为导向 1999 年宪法修正案:确立了邓小平思想;依法治国,建立法治国家作为基本国策写入宪法,将反革命罪改为危害国家安全罪 2004 年宪法修正案:三个代表写入宪法;把政治文明与物质文明、精神文写入宪法;确立了人民概念中社会主义事业建设者(港澳台同胞等)的概念;明晰了土地征收、征用与补偿;确定了合法私有财产不受侵犯原则;尊重保障人权;建立社会保障制度;国家主席代表国家参与国事活动;人大代表任期统一为五年;确定义勇军进行曲为国歌 民法部

14、分 一、民法的调整对象 民法通则第 2 条:民法是 调整平等主体(公民之间、法人之间、公民和法人之间) 的 财产关系和人身关系 的法律规范的总和 。 人身关系: 人身关系是指与人身不可分离而无直接财产内容 的社会关系。人身关系是基于人格和身份而产生的一系列的关系总和,即自然人基于相互间的人格和身份而产生的相互关系。 财产补偿的方式达到法律恢复的目的 财产关系: 财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 二、民事权利能力与民事行为能力 (一) 民事 权利能力 民事权利能力是国家通过法律确认的民事主体享受民事权利和承担民事义务的资格,它是民事主体享受权利和承

15、担义务的基础。 (二)民事 行为能力 指当事人 (包括自然人和法人以及其他具有民事资格的社会组织) 作为民事权利主体,以自己的行为享受民事权利并承担民事义务的资格。 三、民事行为的有效条件 1.概念和特征 民事主体设立变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为必须以意思表示为前提(也是前提),意思表示必须以产生预期民事后果(财产)为目的,必须合法 2.应具备的条件 1 行为人具有民事行为能力; 2 意思表示真实; 3 内容不违背法律和社会公共利益; 4 具有刑事合法性 四、物权和债权的特点 (一) 物权 1.概念:权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利,包括所有权、用宜物权和

16、担保物权 2.特征:( 1)权利主体特定、义务主体不特定( 2)内容性质是支配权,排斥他人干涉( 3)物权设定必须公示;动产占有,不动产必须登记( 4)物权尤其是所有权无期限限制( 5)物权具有追及力(依法要求追回)( 6)优先效力:物权与债权并存时,物权优先 (二)债权 1.概念:民法通则第 84 条:是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生的权利义务关系。 2.特征:主体特定性(债权是一对一的关系,物权是相对权,债权是特定权,当事人双方特定、权利义务关系内容特定)、请求性(物权是支配权,需要对方配合才能实现) 五、我国物权法的基本原则 1.物权法定原则( 1)物权必须由法律设定,不能

17、由当事人通过协议设定( 2)内容法定:如法律规定农村土地承包经营权中的使用权仅限于农业生产,则当事人不能通过合同约定在土地上建筑( 3)效力法定( 4)公示方法法定 2.一物一权原则,一件物品只有一个所有权,只能归一个民事主体所有,产权明晰。 3.公示原则:记载于不动产登记薄的热吧 是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外 4.平等保护原则 六、法定继承与遗嘱继承 (一)法定继承 1.概念:直接按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则继承财产的方式,又称无遗嘱继承(没遗嘱或者遗嘱无效的情况下适用)。 特点: 2.范围和顺序: 第一顺序:配偶、子女、父母

18、、丧偶儿媳与女婿 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母 继承开始后,由第一顺序继承财产,第二顺序不继承。丧偶的儿媳(女婿)对公婆(岳父母)尽了主要的赡养义务时,作为第一顺序继承人继承。原则上份额平分。如果第一顺位继承人一个都不在,第二继承人继承 代位继承与转继承: 代位继承:是指被继承人的子女先于继承人死亡时,由被继承人子女的直系卑血亲代替先亡的直系尊血亲继承被继承人遗产的一种法定继承 (父亲先于祖父死亡,孙子继承) 转继承:是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,其所应继承的遗产份额转由其继承人继承的一种继承制度(祖父先死亡,父亲后死亡,祖父遗产转继给孙子) ( 二) 遗嘱继承 1.遗嘱与遗

19、嘱继承:优先性(如果遗嘱合法有效的话,遗嘱继承优先于法定继承) 2.遗嘱有效条件: 立遗嘱时具有民事行为能力,真实意思;不得取消或减少缺乏劳动能力又无生活来源的继承人以及未出生的胎儿应得的份额;立遗嘱的内容、方式合法(一般是书面形式,特殊口述;代书遗嘱必须由无利害关系人代书,必须由两个以上无利害关系人作为证人,代书遗嘱必须由被继承人本人签字;承认录音录像继承) 3.遗嘱形式、多份遗嘱的有效问题(实质上是遗嘱的变更与撤销问题,值得注意的是公证遗嘱必须由公证撤销) 遗赠与自增 扶养协 4.遗赠概念: 以主人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于自后赠给法定继承人以外的人(包括自然热、法人、其他组织

20、、国家等)的单方要式法律行为。 遗赠扶养协议概念: 由遗赠人与阜阳人签订的,由遗赠人设立遗嘱,将自己的合法财产制定在其死后转移给抚养人所有,而由阜阳人承担遗赠人生养死葬义务的协议。 5.遗产分割与债务清偿: 遗产分割的原则: 遗嘱分割自由;有利于生产和生活;为胎儿保留应继承份额;不损害遗产的效用 分割方式:实物分割;折价分割,适当补偿;公邮;变价分割。 遗产首先用于债务清偿。 刑法部分 一、犯罪构成及其要件 1.概念:犯罪构成,是指我国刑法多规定的、决定某一具体行为社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。(决定某一行为是否是犯罪的判断依据)(犯罪主体犯罪客体以及犯

21、罪主观方面犯罪客体方面) 犯罪构成是犯罪概念的具体化。任何一盒犯罪都可以由许多事实特征来说明,但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件。只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义,而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征,才是犯罪构成的要件。 2.犯罪客体 ( 1)概念:犯罪客体,指我国刑法所保护而为 犯罪行为所侵犯的社会关系 ( 2)分类: 一般客体、同类客体(某一类犯罪共同侵犯的客体)和直接客体(指某一具体犯罪行为所侵犯的客体,区分此罪与彼罪的界限)。 犯罪客体不同于犯罪对象。第一。犯罪客体决定犯罪的性质,而犯罪对象不能决定犯罪的性质;第二。犯罪客体是任何犯罪构成的必备条件,没有犯罪客体就没有

22、犯罪的存在,而犯罪对象则不是每一个犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件。如脱逃偷越国境罪等并没有犯罪对象;第三,任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害。但犯罪对象却不易受到损害,如盗窃、贪污、诈骗、窝藏、包庇等犯罪一般不会对 犯罪对象造成损害。 10 类犯罪 : 根据犯罪行为所侵犯的同类客体不同,将犯罪分为 10 类。 危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;渎职罪;贪污贿赂罪军人违反职责罪。 3.客观犯罪方面 指犯罪活动的外在表现,包括: ( 1)危害行为: 是任何犯罪的必备要件;作为与不作为( 1.国家法律明确规定应当

23、作为但没有作为而导致犯罪 2.根据业务上、职务上的要求应当作为但没有作为导致犯罪 3.由于行为人先前的行为设定了自己应当行为却没作为导致犯罪) ( 2)危害结果:是绝大多数犯罪构成的要件 ( 3)犯罪的时间、地点和方法:是某些犯罪构成的要件 4.犯罪主体(要适格) ( 1)主体:自然人和单位 ( 2)刑事责任年龄 14 以下不负刑事责任(但负民事责任); 14 16(部分刑事责任)犯故意杀人、故意上海致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任; 16 以上应当负刑事责任; 14 18 应当从轻或者减轻处罚。已满 75 周岁的人故意犯罪的, 可以 从轻或者减轻处

24、罚;过失犯罪的, 应当 从轻或减轻处罚(刑法修正案第八次修订) 刑事责任能力:精神病人、醉酒的人、又聋又哑的人或者盲人 限制行为能力人 醉酒: 精神医学和司法精神病学证明,生理醉酒人的辨认和控制行为能力只是有所减弱,但并未完全丧失,不属于无刑事责任能力人。 生理醉酒人在醉酒前对于自己醉酒后可能实施危害行为应当预见到,甚至已有所预见,在醉酒状态下实施危害行为具备故意或过失的犯罪主观要件。 醉酒完全是人为的,是可以戒除的。 对醉酒人犯罪案件处罚时,应当注意到行为人在醉酒前有无犯罪预谋。行为人对醉酒有无故意、过失的心理态度,醉酒犯罪与行为人一贯品行的关系,以及醉酒犯罪 是否发生职务或职业活动中等不同情况,以轻重不同的处罚,以使刑罚与犯罪的醉酒人的责任能力程度及其犯罪的危害程度相适应。 单位犯罪处罚原则(尤其是经济类犯罪):两罚(犯罪主要参与人和主要负责人处以刑罚,并对单位处以罚金) 5.犯罪主观方面 犯罪的故意:直接故意与间接故意 直接故意: 明知自己的行为会产生危害社会的结果,积极追求、希望这种结果的发生 间接故意:

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