1、司法强制拍卖的路径选择法院拍卖抑或委托拍卖文/林翔荣司法强制拍卖是指人民法院在执行程序中，对已被查封、扣押、冻结的执行标的物依照法定程序公开变价的执行措施。去年，浙江省部分法院尝试通过网络平台自行组织强制拍卖，招致诸多质疑，争论纷起，矛盾主要集中于法院可否自行拍卖以及与委托拍卖相较孰优孰劣等问题。从2012 年修正的民事诉讼法来看，对法院自行拍卖问题似乎有了定论。但相关权威部门出版的书籍中对修改后的民事诉讼法第 247 条仍着眼于拍卖优先原则的解读，未涉其中委托拍卖原则弱化之意，笔者认为对此有必要作进一步探讨，以期正本清源。一、司法强制拍卖性质的法理学探究民事强制执行是国家机关经债权人申请，依
2、照执行依据，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权的程序 。司法强制拍卖作为民事强制执行程序中的重要环节，从法理上界定其性质，对于厘清司法强制拍卖主体进而作出路径选择殊为必要。1.民事强制执行权主体的国家属性。行使强制力实现民事请求权给付内容之权能谓之强制执行权 。关于强制执行权的主体属性，强制执行法学界主要有三种学说 ，一为债权人说，认为债权人是强制执行权的主体，由于现代国家对于权力的实现原则上禁止私力救济，债权人不能行使强制执行权，故委托执行机关为之；二是国家说，认为国家是强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使强制执行权；三是折衷说，认为国
3、家是强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使。上述三说以国家说为通说已成学界共识，亦符合我国的强制执行实践。笔者认为，民事强制执行权属于国家权力范畴，由国家统治权派生而来，是国家权力的组成部分，由国家通过立法程序授予人民法院行使，没有国家的专门授权，其他任何机关不得行使，也即作为国家司法机关的人民法院是行使民事强制执行权的唯一主体。而司法强制拍卖权作为民事强制执行权的组成部分，由受权行使民事强制执行权的人民法院享有，自是题中之义。鉴于民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权， “拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就
4、像法院的审判权不与其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。 ” ，故对于司法强制拍卖的路径选择，即法院自行拍卖抑或委托拍卖，主动性在法院，亦不言而喻。2.司法强制拍卖的公法行为特性。民事强制执行权的行使以强制执行行为的实施为载体，司法强制拍卖作为一种法定的强制执行行为，考察其性质，自然不能脱离强制执行行为的一般共性而单独为之。现代法制国家为维护社会之稳定以及公平秩序之构建，原则上禁止私权的自力救济，而以国家强制力为后盾的公力救济取而代之。民事强制执行则是典型的以国家公权力实现私权的过程，强制执行行为实施的权力基础源于国家公权。法院基于债权人的强制执行申请，与债权人以及债务人之间发生的强制执
5、行法律关系，并非一般私法意义上的委托关系，而是国家司法机构与公民或者法人间的公法关系。法院执行机关之强制执行行为，既不代表债权人，也不代表债务人，是独立的公法行为 。作为公力救济主体的人民法院在执行程序中依法实施强制拍卖的行为，其本身充分体现国家意志，不以当事人意志为转移，不受其他机构的约束，亦是一种公法行为，或者说是公法在执行领域的自然延伸。基于对司法强制拍卖行为公法性质的认识，我们可以作出法院在司法强制拍卖中居于主导地位的理性推理，内容上包括对委托拍卖活动的监督权、对违法拍卖的撤销权和宣告无效权以及决定自行拍卖还是委托拍卖的决定权。3.司法强制拍卖的法律渊源为公法。现代法学一般认为，凡涉及
6、到公共权力、公共关系、公共利益、和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法 。民事诉讼作为国家基于独占的司法权所构造的制度，归属于公法范畴，当无疑问。我国司法强制拍卖制度规定于民事诉讼法的执行程序篇中，一方面为司法强制拍卖打上公法行为的烙印；另一方面则昭示司法强制拍卖的法律渊源为公法性质的民事诉讼法，而非私法性质的拍卖法。也就是说，司法强制拍卖法律关系应当受民事诉讼法而不受拍卖法调整。这一点也可从原内贸部的关于中华人民共和国拍卖法（草案）的说明中“关于拍卖法的适用范围”的界定得以印证，该草案说明提到“目前，我国的拍卖活动主要有两种，
7、一是依法成立的拍卖企业（即拍卖人）接受委托举办的拍卖活动；二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动，是强制执行的一种措施，民事诉讼法对此已作了原则规定，根据最高人民法院的意见，草案没有将其纳入调整范围” 。综上，我们认为民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权，司法强制拍卖的公法行为特性决定人民法院在拍卖中居于主导地位，基于司法强制拍卖产生的法律关系应受民事诉讼法调整。二、司法强制拍卖路径选择之反思和重塑修正前的民事诉讼法第 220 条和第 223 条规定，法院行使强制执行权对查封、扣押的财产进行公开变价有两种途径，即法院拍卖
8、和委托拍卖。最高法院 1998 年出台的关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） （下称执行规定 ）首次以司法解释的形式确立了以委托拍卖为原则，2005 年 1 月实施的关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 （下称拍卖规定 ）对此进一步予以强调。但理论界和实务界对于司法解释确立的委托拍卖原则多有诟病。委托拍卖原则是否具有应然性，与法院自行拍卖相较孰优孰劣，以及在当前经济社会有长足发展和进步的背景下如何使司法强制拍卖权回归本源，也是理论界和实务界共同关注的问题。我们欣喜地看到，立法机关在 2012 年民事诉讼法的修正中，修改了“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖”的表述，而代之以
9、“人民法院应当拍卖” ，其中所蕴含的弱化乃至去除委托拍卖之意显而易见。但相关权威部门出版的书籍中对新修正的民事诉讼法第 247 条却仅仅着眼于拍卖优先原则的解读 ，其不全面之解读和理解，极易在司法实践中造成混乱，笔者认为有必要对委托拍卖原则的背景、缘由、实质等作梳理和反思，以期为选择正确的司法强制拍卖路径奠定基础。1.委托拍卖缘由之交锋。 执行规定之所以确立委托拍卖原则，主要缘于起草者对修正前的民事诉讼法第 220 条和第 223 条之间的逻辑关系存在疑问，即第 220 条是否规定的是法院的裁定行为，第 223 条规定的是裁定后的具体操作？ 此外，还强调诸多理由，如:拍卖法自 1997 年 1
10、 月生效后，有关拍卖的程序和效力等都由拍卖法调整，法院自行拍卖程序问题不易解决；法院自行拍卖往往受利益驱动影响，不利于廉政建设；法院的主要精力应放在司法工作方面，具体主持拍卖是一种商业经营活动，司法机关不具有商务经营权；拍卖必须具备拍卖的专业知识，而这一点法院干部不易做到；拍卖业已经很发达，可以适应法院强制拍卖的需要 。笔者认为，在当时法院执行力量不足、执行队伍素质相对不强的历史背景下，确立委托拍卖原则有其合理性。但是上述理由中最大的缺陷在于否定司法强制拍卖的公法属性，将私法强制拍卖与任意拍卖（私法拍卖）等同视之，立论基础的先天不足决定了委托拍卖原则确立之后不可避免地饱受质疑。有理论界专家提出
11、了“强制拍卖只能由国家执法机关采取”的论断 ；实务界人士则指出委托拍卖制度存在的缺陷，如委托方式不规范，与拍卖公司签订委托拍卖合同缺乏依据；个别法院对拍卖款或者保证金失控；恶意串通、威胁竞买人现象比较严重；拍卖机构为承接委托拍卖业务而向法官行贿 （11） ；有专家更是提出，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受到利益驱动，拍卖企业应该比法院有过之而无不及；司法强制拍卖与民法上的拍卖存在多方面差别，涉及更为复杂的法律关系，由具备专门法律知识法院人员来实施可能会取得更好的效果；拍卖法明确规定其范围仅限于拍卖企业所进行的活动，法院拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的
12、积极意义，但参考并不等于受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施的结论 （12） 。 拍卖规定虽然仍坚持委托拍卖原则，但我们也看到，其中规定的法院对委托拍卖活动的监督权、对违法拍卖的撤销权和宣告无效权，体现了制定者对司法强制拍卖所持理论基础立场的转变，即开始承认司法强制拍卖的公法行为，司法强制拍卖权回归本源迈出了极具意义的第一步。2.委托拍卖实质之辨析。修正前的民事诉讼法第 223 条对司法强制拍卖采用的是“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”的表述，从文义解释看，既没有限定法院只能将查封、扣押的被执行人财产委托拍卖机构拍卖，也没有排除法院自行拍卖。 执行规定确立的委托拍卖机构拍卖原则，实
13、际上对法律作了限缩解释，有待商榷。笔者认为，修正前的民事诉讼法第 220 条确立了法院自行拍卖权，其与第 223 条规定的关系实际是主导与补充关系，司法强制拍卖中法院应居于主导地位，委托拍卖应为补充之方式，此规定与台湾地区“强制执行法”之动产拍卖规定 （13） 实属异曲同工。对于委托拍卖之实质，有观点认为法院与拍卖机构的关系，应当是拍卖法上所说的委托人和拍卖人的关系 （14） ；有观点认为法院委托拍卖行为性质上属于司法授权行为，拍卖机构成为法院的辅助人 （15） 。笔者认为以协助执行来表述法院与拍卖机构之间的关系在程序上更为合理和真实。首先，基于司法强制拍卖权的公权力属性，决定了法院独占司法强
14、制拍卖权而不可能与作为私权主体的拍卖机构分享。其次，法院对受指定的拍卖机构的拍卖活动有监督权，对因违法拍卖导致的拍卖结果有撤销权，这都意味着委托拍卖中法院与拍卖机构的地位是不平等的，委托拍卖语境下的“委托”不是民法意义上的委托，只能是一种协助执行行为。第三，即使委托拍卖中具体的拍卖活动由拍卖机构协助完成，但司法强制拍卖的强制性色彩并不因协助执行主体具有的商业特征而有所消淡。拍卖机构进行拍卖的基础权源仍是法院享有的公权力 （16） 。司法解释当时之所以规定委托拍卖，主要基于拍卖机构的专业性特点、方便法院变价、减轻法院工作量的角度考虑。多年来，拍卖机构在协助法院处分被执行财产方面做了大量有益工作，
15、但我们认为并不能因此排斥甚至否定法院自行拍卖，委托拍卖实质是拍卖机构协助法院实施对被执行财产的变价，换言之，司法强制拍卖本应由法院独立完成，只有在法院不能完成或者不能独立完成情况下，才可要求拍卖机构协助完成，是否需要他人协助执行的主动权在于法院，当法院有条件独立完成司法强制拍卖这一执行行为时，若仍主张必须交由作为协助执行人的拍卖机构完成，则未免有“鸠占鹊巢”之嫌。3.法院拍卖原则确立之必要性。首先，域外国家和地区有立法例可供借鉴。基于理论上对司法强制拍卖行为公法性质的认同，在民事诉讼和强制执行立法例多采用法院自行拍卖为主导的立法例，如德国民事诉讼法第 814 条规定“被扣押物应由执行员公开拍卖
16、” （17） ；日本民事执行法第 64 条规定了“执行法院在以投标或者拍卖的方法出售时，必须规定出售的日期及场所，让执行官实施出售” （18） ；台湾地区的“强制执行法”第 83 条规定“拍卖不动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或其它场所为之” ，第 61条规定“拍卖动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或动产所在地为之。但执行处认为有适当时，得委托拍卖行拍卖之，委托拍卖行拍卖时，执行处应派员监督之” 。这些规定无不彰显强制执行行为的公法特性，宣示公权力在强制拍卖程序中的主导地位，对我国确立法院拍卖原则有着现实的借鉴意义。其次，法院拍卖有利于适时宣示司法权威，维护司法公信力。拍
17、卖机构作为盈利性机构存在，虽然其可以协助执行人的身份接受委托实施拍卖，但不得不承认其中仍有着浓厚的商业气息，其天然的商业印记和形式上以私法主体示人，往往会使竞买人对其公信力产生合理怀疑，一定程度上会淡化司法强制拍卖的强制性。特别是在当前信用机制、威慑机制尚不健全的执行大环境下，法院自行拍卖比委托拍卖更具公信力，既可以彰显法院在保护债权人利益方面不妥协的立场，也可藉此机会宣示司法权威，在社会公众面前展示法院公正执法的形象。第三，法院拍卖有利于降低执行成本，最大限度保护当事人的利益。法律之所以确立拍卖优先原则，目的是通过公开竞价实现拍卖标的价值最大化，以充分保护债权人的利益。而委托拍卖中，拍卖机构
18、需按比例从拍卖款中提取佣金，正如有学者指出的委托拍卖是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会” （19） ，在一定程度上损害了债权人和债务人的利益，对此现象，也有学者尖锐地指出“委托拍卖是拍卖行对于执行当事人以合法形式施加的巧取豪夺” ，“在强制拍卖领域引入商业竞争，最终受损害的只是当事人利益” （20） 。而法院拍卖，因其不涉商业利益，不收佣金，既能最大限度满足债权人的利益，又不再额外增加债务人的负担，可将其损失降低至最低限度，平等地保护了当事人的合法权益，与委托拍卖相比，孰优孰劣，显而易见。所以我们认为在司法资源可以承受、违规行为能够避免等条件下，司法强制拍卖的方式应当优
19、先选择法院自行拍卖。从委托拍卖到法院自行拍卖，绝不是“历史的退步” ，而是回归本源。修正后的民事诉讼法已删除了“交有关单位拍卖”的表述，昭示着法院拍卖原则在立法层面正式确立，符合司法强制拍卖的本质。最高法院在制定相关司法解释时理应依法对原有的委托拍卖原则作相应的改变，使司法强制拍卖权在司法领域真正回归本源，所谓“世易时移，变法宜矣”（21） 。三、网络司法强制拍卖的价值取向法院拍卖原则之既定，而如何发挥这项制度优越性、使之更好地符合实践之需，又是摆在人民法院面前的一个难题，这不仅考验我们的司法智慧，更是考验我们改革创新的信心和勇气。去年以来，浙江法院根据执行工作实际，率先试点网络司法强制拍卖，
20、在压力中昂首奋进，网络司法强制拍卖之“浙江模式”渐成。1.网络司法强制拍卖源于执行方式改革和创新。浙江法院法院多年来一直致力于以执行工作体制、执行权运行机制、执行机构和执行方式方法为核心的执行制度改革，特别是直接涉及当事人利益的执行方式方法改革。我们认同执行方式方法改革中的非法定主义的论断，即法律无明文规定的执行方式方法可以在司法实践中不断创新和不断丰富 （22） ，因为“任何成文法相对于迅速发展的社会生活而言，都不可避免地带有滞后性和不完整性，法律漏洞在所难免” （23） 。最高法院沈德咏副院长曾指出：“执行制度改革不是最高人民法院，更不是个别人的心血来潮，也不是学者们、理论家们闭门造车的产
21、物，而是时代的产物，是形势发展的要求，是客观实际的需要” （24） 。浙江部分法院根据司法实践之需，改革创新司法强制拍卖方式，通过淘宝网络自行组织实施拍卖，这项执行方式的改革和创新有着深刻的时代背景，即源于科技进步、信息技术飞速发展、电子商务兴起和第三方支付手段日趋完善的大形势，是执行方式创新的又一尝试和探索，其自始至终贯彻司法为民、司法公开、实事求是的理念，是深入贯彻最高法院深化司法拍卖改革工作会议要求的有益实践。2. 网络司法强制拍卖充分体现执行公开理念。公开和透明是社会正义的灵魂，司法强制拍卖作为重要的执行变价措施，与当事人利益息息相关，理应向当事人和社会充分公开。但长期以来，之所以困扰
22、司法强制拍卖的“暗箱操作”挥之不去、“权力与市场结合”的诘难音犹在耳，其主要原因系传统现场拍卖的不公开、不透明，无法真正做到广而告之，无法真正做到充分竞价，这不仅在一定程度上为“权力寻租” 、 “暴力寻租”的滋生提供了温床，也与执行公开的理念背道而驰。而通过网络平台进行，将司法强制拍卖置于全国网民的监督之下，力促拍卖过程公开透明，可有效避免竞买人之间相互串通或者以暴力威胁压价导致拍卖标的高值低卖以及被执行人阻挠拍卖等情形，通过网络拍卖，这些违法手段将无“用武之地” ，同时，在诸多网民“围观”监督之下，违法拍卖、暗箱操作等情形也将无处遁形，从某种意义上说，网络司法强制拍卖是一种很好的“防腐剂”
23、。3. 网络司法强制拍卖凸显效率和公正两大永恒主题。 “执行乃法律之终局及果实” （25） ，若强制执行程序中不充分贯彻执行效率原则，势必无法顺利“摘取果实” 。而司法强制拍卖作为“摘取果实”的重要手段，亦应迅速实现对执行标的物的变价。与传统的现场拍卖相比，网络司法强制拍卖的长处显而易见，一是买受人无需支付佣金，同等价格下更能促成拍卖标的及时变现，从而有利于提高执行效率，符合强制执行制度的根本目的；二是受众广、人气足、成本低，淘宝网作为我国最大的电子商务平台之一，已积聚了丰富的人脉资源，受众颇广，广告效应足，同时还可以节约传统现场拍卖固有的广告费用和场地租赁费用，有利于拍卖标的实现价值最大化；
24、三是通过“零佣金”的方式减少买受人的成本支出，提高债权人的受偿比例，减轻债务人的额外负担，实现“三方共赢” 。基于此，我们可以说司法网络拍卖真正践行着司法为民理念，彰显着司法的人文关怀，以“看得见的形式”实现着实体公正。勿庸讳言，网络司法强制拍卖毕竟处于探索阶段，有些细节问题亦需逐步完善，但其毕竟是科技进步、经济社会发展的产物，一定程度上预示着今后司法强制拍卖的趋势，尚需坚持并不断改进。注 释：杨与龄著：强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年 9 月第 1 版，第 3 页。陈荣宗著：强制执行法 ，台湾三民书局 2000 年11 月版，第 9 页。张登科著：强制执行法 ，台湾三民书局，
25、2001年 9 月修订版，第 3 页。 马原主编：民事诉讼法的修改与适用 ，人民法院出版社 1991 年版，第 256 页。 陈桂明、侍东波：“民事执行法中拍卖制度之理论基石- 强制拍卖性质之法律分析” ，载政法论坛第 20卷第 5 期，第 135 页。 张文显主编：法理学 ，法律出版社 1997 年 10月第 1 版，第 89 页。奚晓明主编：中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用 ，人民法院出版社 2012 年 9 月版，第 557页。黄金龙著：关于人民法院执行工作若干问题的规定使用解析 ，中国法制出版社 2000 年 1 月底版，第 129页。黄金龙著：关于人民法院执行工作若干问题的
26、规定使用解析 ，中国法制出版社 2000 年 1 月底版，第 128页。刘宁元著：拍卖法院里与实务 ，上海人民出版社 1998 年版，第 19 页。（11）郭兵：“关于人民法院强制拍卖的几个问题” ，载最高人民法院执行工作办公室编：执行工作指导 ，人民法院出版社 2006 年第 1 辑，第 100-101 页。（12）赵晋山：“强制执行程序中的拍卖问题研究” ，载沈德咏主编：强制执行法起草与论证 ，中国法制出版社 2002 年 3 月第 1 版，358-359 页。（13）台湾地区“强制执行法”第 61 条规定“拍卖动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或动产所在地为之。但执行处认为有适
27、当时，得委托拍卖行拍卖之，委托拍卖行拍卖时，执行处应派员监督之” 。（14）黄金龙著：关于人民法院执行工作若干问题的规定使用解析 ，中国法制出版社 2000 年 1 月底版，第128 页。（15）肖建国：“强制拍卖必须重申的五个原则” ，载人民法院报 ，2005 年 4 月 20 日。（16）陈桂明、侍东波：“民事执行法中拍卖制度之理论基石-强制拍卖性质之法律分析” ，载政法论坛第 20 卷第 5 期，136 页。（17）刘汉富主编：国际强制执行法律汇编 ，法律出版社 2000 年 7 月底 1 版，第 43 页。（18）前注第 237 页。（19）方流芳：“民事诉讼收费考” ，载人大法律评论
28、 ，2000 年第 1 期。（20）肖建国：“论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力” ，载北京科技大学学报（社会科学版） ，2004 年 12月第 20 卷第 4 期，第 14 页。（21）见吕氏春秋.察今一文，意即时代变了，法令制度也应该随之变化。（22）沈德咏、张根大著：中国强制执行制度改革理论研究与实践总结 ，法律出版社 2003 年 8 月第 1 版，第 231 页。（23）王利民为杨仁寿所著法学方法论所作序言，中国政法大学出版社 1999 年 1 月第 1 版。（24）参见沈德咏同志在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话 ，全文刊登于沈德咏主编：强制执行指导与参考2001 年第 1 辑，法
29、律出版社 2002 年 5 月第 1版。（25）拉丁法谚。作者单位：省高级法院责任编辑：夏祖银行走于司法正义与冤错案的边缘由合理的怀疑再看辛普森案文金民安曾被媒体称为“世纪大审判”的对美国橄榄球超级球星辛普森杀人案的审判，已经过去了 17年。国内外有关该案的著述、评论，可谓汗牛充栋，但辛普森的辩护人之一、哈佛法学院教授亚伦德肖维茨的专著合理的怀疑 ，为我们重新审视该案、充分了解该案背后的审判理念和证据规则，提供了丰富的第一手材料和多方位的指引。一、凶杀案、取证中的正常与失常1994 年 6 月 12 日夜晚，洛杉矶西区邦迪街的一幢公寓楼前有两名白人被杀。经调查，一名被害者是黑人橄榄球明星辛普森
30、的前妻妮可布朗，另一个是布朗的男友罗纳德戈德曼。现场惨不忍睹，血腥异常。掌握初步情况后，西区警察分局局长布歇决定派人赶往约 4 公里外的辛普森家，以便通知其前妻遇害情况，并希望接回与前妻所生的两个未成年孩子。于是，受命负责该案的范耐特带上福尔曼等刑警驱车前往辛宅。特别需要说明的是，案发之时，并非福尔曼的当班日，因知道其是个“麻烦人物” ，副队长罗杰斯曾于凌晨 2 点 30 分告知其不要插手该案，但他还是独自来到邦迪街的犯罪现场外，并找到了一只带血手套。之所以带上福尔曼，还因为在 1985 年布朗曾报过警，称被辛普森殴打，福尔曼上门处理过，知道辛住址。清晨约 5 点 10 分，范耐特等 4 名警
31、察到达辛宅，久按门铃无人回应。福尔曼沿辛宅围墙溜达，未曾料想，竟在一辆停放在围墙后门附近的野马越野车靠近驾驶座的车门把手上，发现了些微血迹。因担心宅内人可能遭遇不测，范耐特准许福尔曼翻过围墙打开院门，以便进行紧急搜查。警察们入院后，先开房门的是辛的房客卡托。在问过卡托的身份、前一天晚上有无异常情况、穿何衣服鞋子、手脚有无受伤 等情况后，因卡托提到前一天晚上约 10 点 40 分听见屋后的冷气机有巨大的撞击声，趁着其他警察在与宅内人交谈的间隙，福尔曼独自来到屋后，在小道上又发现了一只带血的黑色皮手套。随后，警方陆续在野马车内、前门车道、通往住宅大门的小道、起居室地板等处又发现血迹。警方觉得已有足
32、够证据表明辛可能是凶犯，便正式向法官申请搜查许可，将辛宅作为第二现场。在后来的搜查中，福尔曼又在辛卧室的地毯上找到一双带血袜子。13 日中午，辛普森从芝加哥赶回后，到警察局接受询问。范耐特警官称，在其家已发现可疑的血迹，辛表示，愿提供血样以证清白。接着，警方护士从辛身上抽取了血液。为防止血液凝固及变质，护士按常规在血样中加上了防腐剂（EDTA） 。二、证据大比拼：鹿死谁手成悬念经各方的精心准备，一出举世瞩目的现实版法庭大戏拉开了帷幕：首先，控方指控辛普森有作案的动机。辛对布朗与其他男人约会心存嫉妒，离婚前后一直有家暴行为，布朗还数次报警。另外，辛有作案时间。法医鉴定，两名被害人的死亡时间在晚上
33、 10点 10 分至 15 分之间，而辛称当晚 9 点 40 至 10点 50 在家睡觉，但无旁证支持。辩方回应称，尽管辛普森常跟布朗争吵，然而布朗自己承认的被打仅有一次，还是在 5 年前辛酒醉之后。离婚后辛试图复婚，与布朗一直保持往来，多次在布朗处过夜。在作案时间方面，辛因比赛当晚要乘飞机赶往芝加哥，已预约出租车去机场，要在无旁证证明其行踪的 1 小时 10 钟之内去现场杀人，然后逃离并藏匿血衣血鞋和凶器、回家清洗身上残留血迹，接着再乘车去机场，不太可能，出租车司机还会成为证人。从作案手法上看，现场十分血腥，更像职业杀手所为。而布朗有吸毒史，其男友戈德曼当侍者的那家意大利餐厅，近两年有 4
34、名雇员被杀或离奇失踪，故两人有可能是因为毒资等问题被贩毒集团或黑社会所杀。控辩双方的交锋，重点围绕现场证据展开。辩方对控方的每项证据都重新进行了调查，几乎“翻遍了每一颗石头” 。 辩方指出：（一）警方取证有重大疏漏1、法医在案发 10 小时后才到现场，错过了鉴定死亡时间的最佳时机。2、警方用布朗家中的白床单盖尸体，毛发、织物纤维等证据受到污染。3、警方不应派到过凶杀现场、有可能衣上鞋上不小心沾有或粘带血迹、毛发和纤维的人去辛家“报凶讯” 。（二）警方涉嫌非法搜查搜查应事先得到法官许可，尽管紧急情况下可先搜查后申请，但在进入辛宅并发现屋内人员无危险后，应当立即停止搜查，可是福尔曼却继续搜查，还搜
35、到一只血手套。（三）警方有栽赃陷害的重大嫌疑1、流失的部分血样。警局护士出庭作证时表示，从辛身上抽取的血样为 8CC 左右，然而检方的记录和辩方专家在警方实验室见到的血样都是6.5CC，那么约 1.5CC 的血样哪里去了？需注意的是，取得血样后，范耐特警官未及时送检，而是装在未封闭的瓶中，带到了凶杀现场， “晃”了 3小时后才交给检验员。2、关于袜子和布朗公寓后门上的血迹。首先，辩方和检方的专家在案发后都仔细看过袜子，均未发现上面有血迹，警方的现场清点报告也明确：袜上无任何明显的血迹；但在抽取血样 3 周后，警方又说在袜子上和布朗公寓后门上分别发现了辛普森与布朗、辛普森个人的血迹，而这些与辛有
36、关的血迹数量恰恰符合少掉的 1.5CC 的血量，且含有高度的 EDTA，不能排除这些血迹是事后被人用试管中的血涂上去的可能。至于布朗的血，则可能是后来粘上去的。其次，检方将袜子送检的结果表明，血迹中有 EDTA，而血迹周围没有EDTA，这就排除了袜子因用过洗涤剂而本身带有EDTA 的可能。第三，袜子两侧的血迹完全相同，这不符合液体渗透的常理，更像是在平放时被人涂上去的。第四，在辛宅搜取的证据曾被摆放在白布上录像，但录像中无袜子。另外，现场勘查照片中，起先地毯上无袜子，20 余分钟后的照片中却出现了袜子。3、关于带有辛普森和两名被害人血迹的手套。（1）找到手套的地点。对检方关于为何在辛后院发现手
37、套的多种说法，辩方认为，如果辛是凶嫌，既然能藏好刀子、血衣等，就不可能把如此重要的物证随意丢在这样一个警方能够轻易发现的地方；对自家情况了如指掌的他，不太可能撞上冷气机然后掉落手套；就算是慌不择路，但附近未找到其他血迹及可疑脚印或痕迹，辛头上也无伤口。 （2）手套上的血迹。福尔曼作证时称，手套在辛院内被发现时，上面的血还是湿的。辩方指出，找到该手套时距案发已过去 7 个小时，根据当日天气，血迹 34 小时后就会干透，不可能是湿的；只有一种可能，那就是由福尔曼装在密封的物证袋中，从凶杀现场带来的。 （3）按检方说法，该手套辛用了 4 年，但却找不出一根黑人的体毛，倒是发现了不知是谁的白人毛发（但
38、能排除福尔曼） 。另外手套内无血迹，也可说明：辛手指上的伤与该手套及凶杀案无关。 （4）为证实手套是辛普森的，检方要求其在法庭上试戴手套，并事先戴好超薄的橡胶手套，以防证据污染。结果，在大庭广众面前，辛呲牙咧嘴费了好大的劲才勉强戴上。辩方紧紧跟进：这手套太小，不可能是辛的。后来检方的专家作证称：手套遇血后会收缩，但辩方专家予以否定，并介绍了同样皮手套的实验结果。对于是否是橡胶手套的原因，双方都测试过，因检方未提出而未作交锋。4、野马车上的血迹。辩方指出，根据凶杀现场情况，凶犯如果开车逃跑，车内的血迹不会如此之少，其地毯上的布朗血迹、储物箱上辛与俩被害人的血迹，从位置及数量看，倒是合乎被福尔曼脚
39、踩和弄上去的推测。车门上的血迹则可能是辛从车内拿车用无线电话时手指被割伤留下的，因为电话的边缘较为锋利。手指划伤的这一原因，辛在获知警方掌握的其他证据前，就已经向警方陈述过了。综合各种分析，辩方的结论是：现场受到了严重污染，而且相关证据极有可能是警方为陷害被告人而伪造的。此外，辩方还提出以下辩护意见：1、戈德曼的随身物品散落在现场不同区域，其牛仔裤上有向下流淌的血迹，其高大强壮的身躯及身中 30 余刀等，说明其死前作过激烈反抗，由此可推断出凶手身上会沾到不少血迹，但为何野马车上只有微量血迹，可是下车后，却在院内留下明显血迹，而房门把手、灯开关、房内大量的白色地毯上无血迹？2、布朗公寓后院小道上
40、 5 个辛的血滴。辩方认为，如果辛在杀人过程中受伤，血会在搏斗或走动中被甩落，落在地上的血迹不可能是大小匀称、外形齐整的。3、凶杀现场提取的血鞋印、织物纤维及帽子里的毛发。辩方指出，帽里的毛发只能证明是黑人男性的，并不能作同一认定，即便能够认定，也不能说明什么，因为辛常到布朗处，那里随便找点他的毛发或纤维不稀奇。加上布朗的狗可能带着这些东西窜来窜去，盖尸体的床单也可能带有辛的毛发和纤维，故这些证据的关联性极弱。至于鞋印，穿该尺码及款式鞋的人有很多，警方也不能确定就是辛的鞋留下的。4、在辛宅和布朗住处发现的其他辛的血迹。辩方认为，一个人的血迹很容易出现在自家附近，不见得都与犯罪有关。何况案发当日
41、，辛还不慎弄伤了手指。在布朗住处找到的辛“稀薄且褪色的血渍” ，则很可能是以前与两个孩子在院内玩耍、遛狗、骑自行车时留下的。 5、案发后辛普森的表现。最初被警方要求去警局时，辛答应爽快，其律师曾希望一同前往，但辛表示自己与凶案无关，不必带律师。到了警局，警方作“米兰达告诫”后，辛当即表示放弃沉默权和律师帮助权，希望能给警方提供破案线索。警方询问可否抽取血样及对手指伤口拍照时，辛也随口答应。此时法官尚未发出逮捕令，辛是可以拒绝的。所有这些，并不符合一个名人凶犯的常态。三、压垮骆驼的最后一根稻草坑爹警官福尔曼从事后情况看，警方的办案水平确实难让人恭维。除上面提到的质疑外，辩方还发现警方办案中有以下
42、差错或不当：其一，范耐特将辛的血样交给在现场的检验员后，检验员又把血样放在闷热的车上达 4 小时，如同在“烹煮” ，使其中的DNA 受到破坏。其二，警方在取得血样和从试管中提取血样检验时，均未作记录。检验员在实验室检验不同血液样本时，未按程序及时更换手套及洗手，以致不同样本间可能交叉污染。此外，相关血样未作 EDTA 检测，不能说明是否受到从辛身上抽取血样的污染。为此，辩方指出，警方的实验室简直就是个“污染的粪坑” 。 另从警方的办案策略看，也是让人大跌眼镜。辛普森从芝加哥赶回后，未入家门便到警局，对警方而言，这本来是个查明真相的好机会，但警方仅仅问了一些行程之类的粗浅问题便草草结束，让其离开
43、，特别是对辛手上的伤口等关键问题，未刨根究底，任由其解释。还有，对于后来被怀疑存放凶器和血衣、被辛带到芝加哥又带回的旅行袋，警方几个月后才想起要调查。就连重要的物证凶器刀子，还是在店主作证辛在该店买过刀后，由辩方在辛家找到并提交法庭的。这些自然不能再证明什么。另外，对于辛除手指伤口外有无其他伤口，也未设法及时查验。然而，更要命的“好戏”还是下面的一幕：在法庭上，面对辩方关于警方带有偏见、在到辛家前已将辛作为嫌疑人（辩方认为，对此类案件，有经验的刑警都会有“杀妻”的联想，何况已得知辛有过家暴行为）的质疑，4 名最早到辛宅的警察及派他们前往的上司，因知有取证上的软肋（如法官许可搜查前在辛宅找到的手
44、套等） ，坚决咬定当时并未将辛作为嫌疑人，到辛家只是为了报信和商量接回孩子。但辩方不依不饶：报信之类的简单小事，为何要派那么多刑警还翻墙入院？最终，陪审员不相信警方的说辞，而且怀疑警员这样说是事先串通好的，警方的“撒谎” ，无疑大大影响了陪审团对于相关证据的判断。鉴于福尔曼在辛案中的作用过于突出，重要证据几乎都是他发现的，还主动放弃休息深夜办案、自告奋勇带路，辩方于是将最猛“火力”集中在他身上。通过设置免费举报电话，辩方收集到许多他有种族歧视言论的证据。福尔曼在法庭上自然是矢口否认。真正戏剧性的一幕终于出现。不久，辩方得到了一个女作家在过去 10 年中多次采访福尔曼的录音。在录音中，福尔曼多次
45、使用“黑鬼”这一明显带有种族歧视色彩的字眼，还吹嘘曾任意编造理由拘留外来闲杂人等，并说过， “我们警察不是好惹的。我们就是杀了人，也知道该怎么说。 ” 在该录音部分向陪审团播放后，面对辩方律师“你是否在本案里，伪造、变造任何证据”等犀利诘问，福尔曼无路可退，竟然援引只有刑事被告人才会想到的宪法第五修正案，要求行使沉默权。至此，辛案已演变成对警察的审判。虽然法官对福尔曼给予了“照顾” ，禁止辩方继续盘问，但案件的结局，似乎也在这一刻锁定。福尔曼为自己的言行和在法庭上的表现，付出了惨重的代价，辛案结束未久，便遭检方起诉，后被以伪证罪判处 3 年有期徒刑（监外执行）这是后话。四、对辛普森案的一些思考
46、辛普森被判无罪在美国引发的争议和反省是广泛而深刻的。作为法律从业者，我们自然不必过多关心该案的种种生动细节和控辩双方在法庭上的精彩过招，我们更感兴趣的或许还是该案背后的理念、规则及我们自己的现实与未来。（一）程序正义与事实真相关于辛案的正面解读，最典型的当属该案主审法官讲过的一句话：“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没看到。 ” 对那些相信辛有罪而又认同判决的人来说，这也许是“程序至上”理念运用于该案的最好注解。尽管德肖维茨从未正面回答过辛是否的确杀了人这一众人关心的问题，但在合理的怀疑中，他努力引导人们从另一角度去思考“真相的发现虽然是刑事审判一个重要目的，但绝非唯一目的” 。 我们知道，
47、审判对于真相的还原，是有着诸多限制的。让有罪者受到制裁固然符合正义的要求，但罔顾一切地追求真相，既不经济也无可能，还会伤及我们所看重的其他价值观，如对公民隐私、尊严的保护，司法的效率等等。我们不难想象，一个为方便破案而到处布上探头和窃听器，警察可以滥拘滥捕、随意破门而入的社会，将会带来怎样的灾难？我们同样可以想象，面对被害方的巨大痛苦和公众的强烈期待，案件久拖无果，那会是怎样一幅图景？法律的正当程序是捍卫公民权利和确保司法效率的重要保障，坚守程序正义，的确会让某些“罪犯”漏网，但这是一种不得不支付的代价。美国最高法院大法官霍姆斯对这一问题的看法，或许可让我们稍感宽慰：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙
48、非法行为相比，罪孽要小得多。 ” 德肖维茨则讲得更为直白：“寻求真相此一高贵目的，并不能正当化不合理的搜索或强迫自白这类卑劣的手段。 ”（二）刑事证明标准与裁判者的风险在分析刑事证据证明标准的高低与枉纵的关系时，德肖维茨在书中引用了美国大法官哈蓝的话:“假如刑事审判的证据标准是优势证据，而不是达到排除合理怀疑的证明，那么因为事实认定错误而放纵有罪被告的风险就比较低，但因为事实认定错误而误判一个无辜者有罪的风险就大幅升高” ，而“我们的根本价值观认为，误判一个无辜的人比错放有罪的人更糟” 。 与民事审判采取优势证据不同，刑事审判必须达到“超越合理怀疑”的证明标准，这一点在学理上虽无争议，但现实情
49、况要复杂许多。不仅是美国，任何国家的法官或陪审团，在审理证据上存有较大争议案件的时候，都会面临惩罚犯罪和保护人权两种使命的纠结。毕竟证据无可质疑、算得上铁板钉钉的案件在现实中少之又少， “八九不离十” 、 “两个基本”倒是常态，对这样一种类型的案件，无论中外，绝大多数都是按有罪处理的。这实际上是对“超越合理怀疑”证明标准的背离。对于这类情形，德肖维茨坦言：“在更多情况下，一个理性的决策者是依照证据的优势程度来作决定。 ”其实，任何诉讼制度都不可能是完美无缺的，打击犯罪与保护人权永远不可能做到真正平衡，绝对地不枉不纵只是一种美好的愿望。不管哪个国家，在依据其国情、理念制定出相应的证据制度后，所能做和必须做的是：执行好它并容忍它的“副作用”包括对“犯错”裁判者的宽宥。（三）排除合理怀疑与“面碗里的臭虫”在美国，什么是“合理怀疑”可谓众说纷纭。证据法权威卫格莫觉得，该法律术语“难以琢磨，不可定义” 。 （11） 美国最高法院也认为“合理怀疑”一词是不言而喻的，对其进行解释反而会使陪审员
