1、 国际法复习重点国际法的渊源一.简述国际法的渊源 即国际法院规约第 38 条第一款规定 1、 国际条约：具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议； 2、 国际习惯：各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则； 3、一般法律原则：各国法律体系所共有的原则； 4、国际组织决议：按照国际组织的组成文书通过的决定和决议。 或者 1、国际条约 2、国际习惯法 .3、国际法律原则.4、司法判例和最高权威的国际法学家的学说，作为确定法律原则的补助资料。1 国际法渊源的概念 是指国际法原则，规则，规章和制度形成的方式和程序 国际法的渊源主要有二个：
2、国际条约和国际习惯 国际法院规约第 38 条 国际协约 国际习惯 一般法律原则 司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为补助资料2 二国际条约 国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约；一般而言是造法性条约，对于契约性条约，于签订国之间也可作为条约） 比较造法性条约和契约性条约 概念不同：造法性条约则创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度 契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系 造法性条约对所有国家具有法律约束力，而契约性条约仅对缔约方有效 性质不同 造法性条约可以直接构成国际法渊源，而契约性条约一般不能直接作为国
3、家渊源 三 国际习惯 1.它是指各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。 2.成为国际习惯的条件各国重复类似行为（物质因素）被各国认为具有法律约束力（心理因素） 3.在现代，国际习惯一般是在下述三种情况下形成的 国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等 国际组织的实践，如决议，判决等 国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等 比较国际条约和国际习惯的不同 1. 概念不同 2.成文与否 3.国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源 四 一般法律原则 是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。 五 确定法律原则的辅助方法
4、司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。 司法判例：主要是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。2.国家的基本权利和义务国家的基本权利是指国家所固有的权利，和国家主权相联系。包括： 1、独立权：是指国家按照自己的意志处理本国内外事务，不收他国控制和干涉的权利。2、平等权：是指国家作为国际法主体在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。 3、自卫权：是指国家在受到外来武装攻击时进行单独或集体自卫的权利。限制：以受到“武力攻击”为条件，而且在安理会采取必要办法之前，还应“立即向安理会报告”。 4、 管辖权：是指国家通过立法、行政和司法等措施，对其领域内的人、事物
5、以及境外特定的人、物和事件进行管辖的权利和权力。1. 领域管辖 2. 国籍管辖 是指国家对具有其国籍的人实行管辖的权利 3. 保护性管辖 是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国家及公民的 重大利益的犯罪实行管辖4. 普遍性管辖 是指对国际法规定的某些特定的罪行，由于其危害国籍和平与安全，危及全人类的共同利益，不论其行为发生地为何地，行为人为何国籍，各国均有权对其进行管辖。5.国家主权豁免权：国家根据国家主权平等原则而享有的不受他国管辖的特权1.国家元首，外交官员在东道国家享有外交特权和豁免，这是一项公认的国际惯例 2.国家行为和国家财产也享有司法豁免权 （1）一国不能将外国作为被告审理 （2）
6、一国不能对外国财产扣押 (3)一国不能对外国财产强行执行 3.20 世纪后出现有限（相对）豁免原则 4.2004 年 12 月联大通过了 联合国国家及其财产豁免公约，标志着绝对豁免的终结。3.国际法上的承认1 承认的概念和性质 （1 ） 概念：当新的国家或新政府产生时，既存国家对这事实以确认的一种政治和法律行为。 （2 ） 性质：1.承认具有宣告性质 宣告说 构成说 2.承认是既存国家的单方，任意性的行为 3.承认即使法律行为也是政治行为 （3 ） 特征：1.承认的主体主要是既存国家 2.承认客体主要是新国家新政府 3.承认的性质既是法律行为又是政治行为 2 国家的承认 它是指以一定方式确认某
7、一地区的居民已组成新国家，并表明愿意与之进行交往的国家行为，对国家的承认，一般发生在下列情况 (一) 独立 (二)合并 (三)分离 (四)分立 需注意的问题： 1.对于合法产生的新国家，大多数国家都予以承认。 2.若该国的成立是在外国的武力挟持下建立的，一般不 予承认，不承认主义 1978 年金边傀儡政权。 3.对于分离产生的新国家，既存国家不应“过急承认” 3 政府的承认 1.新政府产生的原因：通过社会革命或政变取得政权2.它是指一国在国际法主体地位不变的情势下，由于社会革命或者军事政变由新政府取代旧政府，既存国家对该新政府的代表其国家资格的确认，并愿意与之发展，建立正常关系的国家行为。 3
8、.承认原则：有效统治原则：即既存国家承认新政府的条件取决于该政府在本国领土内建立起实际控制并有效地行使权利 托巴主义：1907 年厄瓜多尔外长托巴提出，凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府不应该被承认。（中国反对） 合宪主义：1913 年美国总统威尔逊主张，对军事政变或革命而建立的新政权，不仅不承认它还要采取行动推翻它（最反动 中国反对） 艾斯特拉达主义：1930 年 9 月，墨西哥外长埃斯特拉达发表一项声明，决定今后在外国发生政变或革命时，将避免从是否给予政府承认的角度，只限于是否继续保持或断绝同外国政府的关系，而不做出明示的承认。 4 承认的方式 （一）明示承认和默示承认 1.明示承认：是指
9、既存国家以明白的语言，文字对被承认者表示的承认。（1）函电，声明或照会正式通知被承认者（2 ）通过条约宣告承认 2.默示承认：是承认者以一种间接地，通过某种行为表示的对被承认者的承认。（1）建立外交关系（2 ）建立领事关系并颁发领事领事证书（ 3）既存国家与被承认者缔结包含政治关系的正式条约（4）在国际组织中投赞成票或接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。 （2 ） 法律上的承认和事实上的承认 1. 在对新国家的承认时一般采用法律上的承认，事实上的承认是非正式 的临时的，有限的承认，它常通过具体的行为而不是正式的承认文书表达。 2.二者的主要区别是： 法律上的承认是永久的，不可撤销的
10、，二事实 上的承认是可撤销的，具有临时的，不稳定的性质。法律上的承认直接导致双方包括政治，经济，文化等全面关系的发生，而事实上的承认只导致双方政治，军事，外交以外关系的产生。 5 承认的效果 （一）法律承认的法律效果 1.双方可以建立正式的外交关系和领事关系 2.双方可以缔结政治，经济 文化等各方面的条约或协定 3.承认被承认国或新政府的立法 司法 行政权利和效力 4.承认被承认者国家财产和国家行为享有行政和司法豁免权，被承认者具处理在国外财产的权力。 5.支持被承认者参加国际组织和国际会议 6.法律上的承认在原则上具有溯及力，可溯及至新国家或新政府建立之时（2 ） 事实上承认的法律效果 承认
11、被承认国的国内立法、司法权利和行政权利；被承认的国家在承认国法院享有司法豁免权；双方可以建立经济贸易关系，缔结通商协定或者其他非政治协定，接受被承认国的领事和商务代表等承认和建交的区别：承认是单方行为，而建交是双方行为；承认是不可撤销的，永久的，而建交后也是可以撤销的 六 中华人民共和国关于承认的实践 （一）中国坚持对中华人民共和国的承认是对新政府的承认 1.中华的成立，对世界国家的数目没有任何影响 2.中华政府一直宣布自己是新政府 3.从一些国家中对中华人民共和国承认的电文和照会看是对新政府的承认 4.新中国与旧中国的区别在于阶级本质和国家类型不同 5.中华的建立是通过社会革命方式是新政府成
12、立的方式 （二）中国主张承认不应附加任何条件，提出逆条件承认理论 1.必须不再承认台湾当局 2.中华应该继承前政府在国际上的权利 3.中华应该继承前中国政府在国际上的国家财产，包括处于外国的国家财产4 国际法不法行为的责认概念：指国际法律责任主体所作的违背其国际义务的行为（一般国际不法行为：侵害别国侨民合法利益、侵犯外交代表的特权和豁免、损坏边界界标、拖欠联合国会费和严重违背一般国际强行法义务的行为：侵略战争、灭绝种族、种族隔离、贩卖奴隶、贩卖毒品）国际不法行为的主观要件：指一国的某一行为可归因国家而构成该国的国家行为国际不法行为可归因国家而成为该国的国家行为，有如下几种情况：1.国家机关的行
13、为2.经授权行使政府权力的其他实体的行为3.实际上代表国家行事的人的行为4.别国或者国际组织交由一国支配的机关的行为5.叛乱运动的机关的行为6.成为一国新政府或者导致组成一个新国家的叛乱运动的行为7.非代表国家行事的人的行为一国牵连他国的国际不法行为，主要有一下几种情况：1.一国对于他国的援助或协助的行为2.一国在其受他国只会或者控制权利支配的活动领域内从事国际不法行为3.一国因受他国斜坡从事某项国际不法行为国际不法行为的客观要件概念：该项行为违背国际义务。5.领土的取得与变更概念：国家基于某种原因而取得或丧失部分领土而引起领土变化的情况（一）先占 先占亦称“占领”（不是指战时的占领），是指一
14、国采取有意识的行动取得当时不在他国主权下的无主土地的领土主权，使之成为本国领土的一部分，并对其行使管辖权。 1. 先占只能由国家并以国家名义实行（有效占领：宣布主权建立行政管理机构，移民定居） 2. 先占的对象必须是无主土地。 3. 主观上必须有占领的意图，并作出一定的意思表示 4. 客观上必须实行有效地占领 （2 ） 时效（非法的） 国际法上的时效是指一国对属于他国主权的领土进行长期占有并行使事实上的主权，他国没有或不再反对或提出抗议，该国就依时效取得这块土地的所有权。 国际上的时效与国内民法上时效的区别：1.主观意图不同 2.国内民法上物权取得时效有确定的期限，而国际法上以时效的方式取得领
15、土主权则没有确定的年限。 时效不同于先占，他是长时间占有别人的土地。而先占是发现无主土地并加以管理，不一定是长时间。 评价：通过占有他国领土，与现代国际基本原则相违背，国际社会普遍不承认。 （三）添附 是指由于自然地原因或认为的作用形成新的土地。添附有自然添附和人为添附两种。 自然添附有涨摊，三角洲，新生岛屿和废河床等几种方式。 （四）割让 是国家根据条约把自己的部分领土主权转让给他国，从而使他国取得领土的方式。 强制性割让是指一国使用武力或威胁强迫他国签订条约将其领土无代价地转让给该国。（违法） 非强制性割让是指国家在自愿平等的基础上，和平的转让其领土的一部分。包括赠与，买卖和交换。（合法）
16、 （五）征服 它是指国家以武力占领他国领土部分或全部，在战争状态结束后将该领土加以兼并的一种取得领土的方式。 征服与割让的不同之处在于：征服并不缔结条约，而将战时所占领的敌国领土，在战后宣布予以兼并；如果战后订有条约，则征服变为割让。现代国际法上允许的领土变更方式 （1 ） 民族自决 被压迫民族和被外国奴役的民族（ 70%） （2 ） 全民投票 又称为全民公决，是指有居民以投票方式决定领土的归属问题。 条件：要有合法正当的理由能够自由表达人民的意愿（国际监督） （3 ） 收复失地 方式：和平的，武力的 （四）交换领土 它是指相邻国家间为发展睦邻友好关系，更好的解决边境问题， 在协议基础上自愿变
17、更部分领土的归属6.领海和毗连区领海的概念 是沿着国家的海岸，受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水带。 2 领海的划法与宽度 （一）领海基线 1.正常基线（低潮线） 2.直线基线。是指在大陆海岸和海岸外岛屿最外缘上选定适当的基点，将这些点用直线练级起来，形成一条沿着沿海国的折线，这条折线既是领海基线。 （2 ） 领海的外部界限 交圆法 共同正切线法 平行线法 （3 ） 领海的宽度 是指领海基线与领海外部界限之间的距离。公约第三条规定：每一国家有权确定其领海的宽度，直至从按照本公约确定的基线量起不超过 12 海里的界限为止。三领海的法律地位和制度 领海是沿海国或群岛国领土的组成部分，国家主权不仅
18、及于领海，也及于领海的上空，河床和底土。 1.沿海国的主权及于领海的水域，上空，海床和底土，外国船舶可以在领海上无害通过，但外国飞机未经许可不得飞越他国领海的上空。2.沿海国对其领海的一切自然资源享有主权，任何外国未经沿海国许可不得从事自然资源的勘探和开发活动。 3.沿海国在其领海内保留有“ 沿海航运权”，任何外国不得在领海内从事从一地到另一地的商务运输活动。 4.沿海国在领海享有属地最高权，因而领海内之一一切人和物（除享有外交特权和豁免者除外）均受沿岸国管辖。 5.沿海国有权制定有关领海的航行，关税，卫生以及保护国家安全和经济利益的法律，并有权采取相应的措施。 （三）领海的法律制度 1.领海
19、内的无害通过制度。无害通过权是外国船舶在不损害沿海国和平，安全和良好秩序的条件下，不需事先通知沿海国或取得许可而在该国领海内通过的权利。 2 有害行为： 对沿海国的主权，领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力 以任何种类的武器进行武器操练或演习 搜集情报 任何目的在于影响沿海国防或安全的宣传行为 在船上起落或接载任何飞机 在船上发射，降落或接载任何军事装置 违反沿海国海关，财政，移民或卫生法律和规章 任何故意和严重的污染行为 任何捕鱼行动 进行研究或测量活动 干扰沿海国通讯系统和任何其他设施或设备的行为 与通过没有关系的其他任何活动。 3 国家在领海内的司法管辖权 罪行的后果及于沿海国
20、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质 经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助 这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。 四中华人民共和国的领海制度 中国对领海的主权及于领海上空，领海的海底和底土。 毗连区 概念：毗连区是邻接并由沿海国对海关，移民，财政，卫生等特定事项行使管制 的一定宽度的区域。 法律地位：毗连区不同于领海。防止在其领土或领海内违犯其海关，移民，财 政，卫生的法律和规章 惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。 7.专属经济区 概念：专属经济区是领海以外而邻接领海，自领海基线量起宽度不超过 200 海里的一个新的海洋区域。 法律地位：这一
21、区域的法律地位既不同于领海，也不同于公海，而是自成一类的 海域。 （一）沿海国的权利和义务 自然资源的主权权利。人工岛屿，设施和结构享有专属经济权。对海洋科学研究和保护，海洋环境保护和保全有专属经济权。 （二）其他国家的权利和义务 享有船舶航行和飞机飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由。8.大陆架1 大陆架的概念 陆地领土的全部自然延伸 大陆边外缘 海床和底土 200 海里 或不超过 2500 公尺等深线以外的 100 海里处 最大距离不应超过 350 公里 有陆架，陆坡和陆基构成 二大陆架的法律地位 沿海国的权利是：1.对自然资源的主权权利 2.建造或授权建造，操作和使用人工岛屿，设施和结构
22、并对他们享有专属权利9.国际法上的个人国籍的概念 （1 ） 概念：国际是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一 个人同某一特定国家的固定的法律联系，也是国家实行外交保护权利的法律依据。 （2 ） 意义：确定属人管辖依据 提供外交保护依据 （三）性质：国籍法虽然是国内法，但是国籍问题又具有国际性 3 国籍的取得与丧失 （1 ） 国籍的取得 1.因出生而取得国籍。指一个人因其出生这一法律事实和相关国家的法律规定而取得国籍。（1 ）血统主义原则（2 ）出生地主义原则 （3）混合主义原则 我国以血统主义为主，出生地主义为辅 2.因加入取得国籍 （1 ）因自愿申请入籍（2）因婚姻入籍（3 ）
23、因收养入籍（4）因选择入籍（5）因国家领土变更入籍 （2 ） 国籍的丧失 1 自愿丧失国籍。自愿申请退籍和自愿选择别国国籍 2 非自愿丧失国籍。取得外国国籍和剥夺国籍 4 国籍的抵触 （1 ） 国籍的积极冲突及解决办法 指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。 第一国内立法 第二。通过签订国际公约，避免国籍积极抵触现象的发生。 第三通过双边条约解决。 （2 ） 国籍的消极冲突及其解决方法 又称无国籍，指一个人不具有任何国家国籍的状态。 五中华人民共和国国籍法 大清国籍条例民国三年修正国籍法民国十八年修订国籍法这几部国籍法的共同特点都是采取父系血统主义，实行男女不平等。 1980 年 9 月
24、10 日颁布了国籍法 中国国籍法的主要内容：（一）采取混合制原则，并以血统主义为主确定国籍。 （二）不承认双重国籍原则 （三）减少和消除无国籍状态（四）加入，退出和恢复国籍实行自愿申请与审批相结合的原则 外国人的概念 是指不具有某一特定国家本国国籍的自然人，而是具有外国国籍的人和无国籍人。外国人在居住国内，必须遵守居住国的法律，外国人还应受其国籍国的管辖，并效忠于国籍国的法律。 5 外交保护 （1 ） 外交保护的概念 外交保护是泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。 性质：1 基于国家的属人管辖权 2 国家可自行决定 （2 ） 外交保护的条件 1 被保护的人必须具有保护
25、国的国籍 “国籍连续原则” 2 本国国民在外国的合法利益和地位受到侵害 3 受害人在所在国已经“用尽当地救济”，包括行政和司法救济手段 （三）外交保护的适用范围 适用于各种事项，主要包括：1 被非法拘禁或拘禁 2 财产被非法侵占 3 受到歧视性待遇 4 被拒绝司法外国人的入境，居留和出境的管理规则 （1 ） 外国人入境：国家没有准许外国人入境的一般义务，外国人也不享有要求他国准许其入境的权利。 1.护照签证制度 2.入境安全卫生检查 （2 ） 外国人的居留：可以在该国短期，长期或永久居留。外国人在一国居住的时候，他的合法权利应受到保护。 （3 ） 外国人的出境：一国可以拒绝外国人入境，但不能拒
26、绝外国人合法离境。 3 外国人法律地位的一般原则 （一）国民待遇 是指一国在一定范围的事项上给予外国人与本国国民相同的法律地位和待遇。 国民待遇的依据，一是特别条约，二是互惠关系。 注意： 1.国民待遇通常是国家之间在互惠原则的基础上相互给予的。 2.国民待遇只是一种民事和诉讼方面的待遇，不包括政治待遇 （二）最惠国待遇 是指一国（给惠国）给予另一国（受惠国）国民的地位和待遇，相当于该国（给惠国）已经或将要给予任何享受最优惠待遇的第三国（最惠国）国民的待遇。 给予最惠国待遇，通常都是通过签订双边或多边条约。 最惠国待遇通常适用的范围有：1 货物的进出口 2 商船和旅客的过境 3 海关制度（关税
27、税率及海关手续等）4 一方船舶进出和停泊他方港口的条件 5 缔约一方自然人和法人在他方境内进行活动是所享有的权利。 （三）差别待遇 是指一国在外国人与本国人之间或不同的外国人之间分别实行不同的法律待遇。 如果所采取的差别待遇不含任何歧视，则为国际法所许可。 四中国对外国人的管理制度 1985 年 11 月全国人大常委会通过了中华人民共和国外国人入境出境管理法 （一）外国人的入境 （二）外国人的居留 外国人在我国的法律地位 1 外国人在中国境内遵守中国的有关法律，法规 2 他们的合法权益按有关法律规定也应得到保护 3 根据国际实践和我国法律的规定，外国人不享有政治权利；在职业上也不能从事有关要害
28、部门的工作。 引渡与庇护 引渡 （1 ） 引渡的概述 课本：特指主权国家之间根据请求相互移交在对方领域受到刑事追诉或者被判处刑罚的人 老师：指一国将在该国境内而被他国指控为犯罪或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或执行处罚的国际司法协助行为。被请求国没有引渡义务。 1 引渡的主体是国家。以下几类国家有权请求引渡 犯罪本人所属国犯罪行为发生地国受害国 2 引渡的客体是指引渡双方当事国同意移交的“罪犯” 3 引渡的主要目的是以防止罪犯逃脱应受的处罚 （2 ） 引渡的条件 1.引渡的必要条件。所谓必要条件是指为获得对引渡的准予必须具备的条件引渡请求所指的行为必须符合双重犯罪原则引渡请求所针
29、对的犯罪必须属于可引渡的犯罪 2.引渡的排除条件 第一：强制性排除条件（绝对排除条件） A 政治犯不引渡原则 是否属于政治犯一般由被请求引渡国决定 注意：政治犯认定的排除适用“非政治化努力”，包括：刺杀国家元首的行为：战争罪，反和平罪与反人类罪；灭绝种族和种族隔离罪行：非法劫持航空器和危害民用航空安全的行为：侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行 B 军事犯，劳教犯不引渡 C 案件已被被请求国作了终审判决 D 本国公民不引渡 第二任择性排除条件（相对排除条件） A 本国对犯罪有刑事管辖权，并正在或准备提起刑事诉讼的 B 由于被请求人得年龄，健康等原因不宜引渡的 C 案件轻微 （3 ） 引渡的程
30、序 引渡一般通过外交途径进行 1. 特定性原则，又称专一原则，即请求国只能就请求引渡时指控的罪名加以审判或处罚。请求方只能针对引渡请求所明确列举的并且得到被请求国准予的特定犯罪对被引渡人实行追诉或者执行刑罚，不得擅自将该人再引渡给任何第三国，而且应当严格遵守自己就追诉或量刑问题向被请求国做出的承诺。2. 引渡的审查 我国目前关于引渡案件的双重审查制是典型的“行政审查司法审查行政审查”模式 3. 引渡的一般原则 政治犯不引渡本国公民不引渡双重审查原则双重犯罪原则罪行特定原则庇护 （一） 概念 是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和拘留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行
31、为。庇护通常是国家基于领土主权引申出的权利，国家通常没有必须给予庇护的义务。 （二） 不得庇护的罪行对从事侵略战争、种族灭绝和种族隔离、劫机、侵害外交代表等罪行（这些人既不能被视为政治犯而拒绝引渡，也不能对其进行庇护）以及其他被条约和习惯国际法认为是国际罪行的人，不得进行庇护。 （3 ） 域外庇护 领土以外的庇护称为域外庇护，是指利用国家在外国的外交或领事机构馆舍、船舶和飞机等作为场所进行的庇护。这种庇护是没有一般国际法根据的，而且常常带来对国际法其他规则的违背。外交机关：外交机关的类型：国内的、国外的、临时的、常驻的。最重要的外交机关是使馆。外交特权与豁免的依据是：代表说和职务需要说。外交机关物权与豁免的内容分为：（一）使馆的特权与豁免1.使馆馆舍不得侵犯：
