1、第一章 法的本体 第一节 法的定义 一、法律职业与法的定义 1法律方法和法律思维具有三个特点： (1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。 (2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。 (3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。 *这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。 2法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。 (1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。 (2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。 二、法的现象与法的本
2、质 1以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类： (1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。 (2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。 (3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。 2从人类精神的一般发展角度概括法的有： (1)神意论。 (历史上最早出现的观点 ) (2)意志论。 (如黑格尔关于法是自由意志 的体现 ) (3)正义论。 (古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。 ) 3从法本身理解法的有： (1)规则论。 (一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。 ) (2)命令
3、论。 (这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。 ) (3)判决论或预测论。 (这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。 ) 4 从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象： (1)19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。 (2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社
4、会现象交互作用的产物。 5法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性： (1)法的本质最初表现为法的正式性： 法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 法的正式性也体现在法总 是借助于正式的表现形式予以公布。 (2)法的本质其次反映为法的阶级性： 法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。 按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。 (3)法的本质最终体现为法的社
5、会性： 马克思主义法律理论分析社会的特点在于： 认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映； 社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系； 生产关系是由生 产力决定的，而生产力则是不断发展变化的； 生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。 按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。所以，法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 三、法的特征 (一 )法是调整人的行为的社会规范 1法律与自然法则： (1)自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。 (2)社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义
6、上说，社会规范也是一种文化现象。 2法律与其他社会规范 (1)法律是一种 以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。 (2)而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 (二 )法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 目前，国家形成法律有两种基本方式： 1制定法律 2通过国家认可的方式形成法律 国家认可有两种情况： (1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律； (2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法 的效力，但却未
7、将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。 (三 )法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性的含义： 1在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。 3近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一直的趋向。 (四 )法是以权利义务为内容的社会规范 可以进一步看出国家法律与自然法则的区别： 1法律以权利义务为内容，意味着 一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做成或必须不做某种事。至于法律的要求对或不对，人们的选
8、择正确与否，就是另外的一个问题了。 2而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。 (五 )法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 1没有保证手段的社会规范是不存在的。 2法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。 四、法的作用 1唯物史观认为： (1)法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在 与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。 (2)法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。 (3)法的作用本质上是社会自身力量
9、的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。 2法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。 3法的规范作用可分为： (1)指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 对人的行为的指引有两种形式： 个 别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引； 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 不确定
10、的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 (2)评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 (3)教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用 又具体表现为示警作用和示范作用。 (4)预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 (5)强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 4法的社会作用主要设计三个领域和两个方向。 (1)三个领域： 社会经济生活 政治生活 思想文化领域。 (2)两个方向： 政治职能 (阶级统治的职能 ) 社会职能 (执行社会公共事务的职能 ) 5尽管法在社会
11、生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于： (1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会； (2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； (3)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 第二节 法的价值 一、法的价值的含义 1法的价值是指法这种规范体系 (客体 )有哪些为人 (主体 )所重视、珍视的性状、属性和作用。 2具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： (1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本
12、体这一关系得意存在的。法律无论其内容抑或目 的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础； (2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。 (3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 二、法的价值判断与事实判断 1对于法律问题的判断也可以分为： (1)价值判断 (2)事实判断 2所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。 3所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。 换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要
13、解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样大问题。 在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类： (1)规范分析方法，强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表； (2)社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法； (3)历史实证方法，即认为只有历史上法 律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。 4有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表
14、现在以下几个方面： (1)判断的取向不同。 法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。 (例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境作出不同的回答。 ) 但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律的真实情况，如果该种判断是正确的 话，那么它的结论就是不以人的意志为转移。 (例如，“法律的强制性是法律的基本属性”这一事实判断，就可以为法律生活中的具体事实所证明。 ) (2)判断的维度不同。 法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。甚至
15、可以说，与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断，并不能称之为价值判断。 相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。 (3)判断的方法不同。 法律上进行价值判断是一种规范性判断的方法，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。 法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。 (4)判断的真伪不同。 法的价
16、值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说，就法的价值而言，它必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。 事实判断不同，事实判断的真伪主要取决于其与客体的真实情况是否符合 。 5就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于： (1)有利于明确认识、评价法律的多纬角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。 (2)有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。 三、法的价值的种类 (一 )自由 1法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 2就法的本质来说，它以“自由”
17、为最高的价值目标。 3自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。 (二 )秩序 1法学上所言秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。 2法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。 3“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为 (1)任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。 (2)秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。 (3)秩序是法的其他价值的基础。 (三 )正义 1在法律上如何实现正义这一价值
18、标准： (1)正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。 (2)正义是法的评价体系。正义担当着两方面的角色： 它是法律必须着力弘扬与实现的价值 它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法” (3)正义也极大地推动着法律的进化： 正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心； 正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置； 正义推动了法律内部结 构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生； 正义也提高了法律的实效。 四、法的价值
19、冲突 1从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合： (1)个体之间法律所承认的价值发生冲突。 (2)共同体之间价值发生冲突。 (3)个体与共同体之间的价值冲突。 2由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有： (1)价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。 一般而言，自由 代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端； 正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准； 而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。 (2)个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 (3)比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。 第三节 法的要素 一、法律规则 (一 )法律规则的逻辑结构 任何法律规则 均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 1假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面：
