1、浅析外资并购中的反垄断法律问题【摘 要】文章在分析外资并购的内涵和特征及我国目前对于外资并购的反垄断规制现状的基础上，提出了完善我国外资并购反垄断规制的建议。下载 【关键词】外资并购 反垄断 法律规制 1.外资并购的内涵和特征 1.1 外资并购的内涵 并购包括兼并与收购两层含义。兼并是指两家或两家以上相互独立的企业，通过产权合并的方式组合成一家企业。在这种合并中，被吸收的企业解散，并且丧失法人资格；存续的企业继续保持法人地位，并且承担被吸收企业的债权和债务。一般情况下，处于优势地位的企业会吸收处于劣势地位的企业。收购是指一家企业通过证券市场，以现金、债券或者股票的形式购买另一家企业的股票或者资
2、产，以获得该企业部分资产或全部资产的所有权，或者取得对该企业的控制权。与兼并不同的是，被收购企业的法人地位仍然存在。并购的实质就是企业权利主体的变换。这种方式可以快速取得目标企业的控制权，进而以最低的成本进入目标企业所属行业，绕开障碍迅速打开市场。外资并购就是外国投资者以部分控制或者完全控制国内企业为目的，运用市场机制取得国内企业的部分资产或者股份的行为。 1.2 外资并购的特征 在 2000 年之前，我国政府还明令禁止外资对于境内大型企业的并购。但是 2000 年以后，我国的外资并购政策出现了较大松动，加上外资对于我国经济发展势头的乐观态度，外资在华并购活动日趋活跃。大多并购案值超 1 亿美
3、元，有的甚至高达 10 亿美元。同时，外资并购的范围也渗透到我国各个行业。现在外资并购已经呈现出规模不断扩大、目标日益明确的特征。 由此可见，在外资并购中发生垄断是不可避免的，甚至可以说有些跨国公司进行的并购就是以垄断为目的。在外资企业做强自身的同时，我国企业会逐渐丧失自主性。同时，“并购腐败”也有可能加剧这种后果，导致国有资产流失。目前世界上很多国家都将外资并购纳入到反垄断的法律体系中，而我国目前对于外资并购的反垄断规制还相当不健全。 2.我国目前对于外资并购的反垄断规制现状 1989 年以来，我国关于外资并购的反垄断条款主要集中在以下法律法规中：关于企业兼并的暂行办法关于外商投资企业合并与
4、分立的规定外国投资者并购境内企业暂行规定外国投资者并购境内企业反垄断申报指南以及中华人民共和国反垄断法。 关于企业兼并的暂行办法和关于外商投资企业合并与分立的规定由于颁布时间较早，主要规制对象为兼并，而且也没有区分内资与外资，只有总括性的规则。关于企业兼并的暂行办法是我国首次以立法形式明确规定要防止形成垄断。关于外商投资企业合并与分立的规定第 24条规定：如果“具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，外经贸部可对其进行调查。” 外国投资者并购境内企业暂行规定第 3 条规定外国投资者并购境内企业“不得造成过度集中、排除或限制竞争”的原则要求。另外专设第五章规
5、范外资并购的反垄断审查。可以认为该并购规定已经具备反垄断法的雏形，但是其条款仍然过于笼统，缺乏可操作性。 外国投资者并购境内企业反垄断申报指南规定了外资并购申报的一些具体程序，主要依据外国投资者并购境内企业暂行规定起草。该指南还明确相关市场界定包括相关产品市场界定和相关地理市场界定，但是并没有继续规定如何界定相关产品市场和地理市场。 中华人民共和国反垄断法虽然只有第 31 条明确提到“外资并购”，但是其他条文关于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中审查等有关内容也可以在实践中应用于外资并购的审查中。 可见，我国目前并没有一部专门对外资并购进行反垄断规制的法律法规，散见于各种法律法规中关于外资
6、并购反垄断的规制也过于笼统。 3.完善我国外资并购反垄断规制的建议 3.1 明确外资并购中的垄断认定标准 什么样的垄断方式，达到何种程度才属于法律规制的垄断，是反垄断工作中必须首先明确的。竞争是市场经济的灵魂，市场经济的活力来自于竞争，但是放任而不加监管就会导致市场的混乱无序。法律监管既应该保证外资并购的存在，又要对其进行限制，使得外资并购能够和竞争处在一个相对平衡的位置上，这个平衡点就是垄断的标准。 而我国反垄断法并没有对“垄断”的认定标准进行明确规定，只是列举了属于垄断的三种行为，所以非常有必要明确垄断标准。在这方面，我们可以美国的相关立法为例。美国认定垄断的标准为“实质减少竞争标准”。该
7、标准规定，反垄断法只能对以实质性减少竞争为目的或结果的行为进行规制。美国法对公司禁止合并采取的标准是“早期原则”，即只要对竞争具有造成损害或者损害可能的行为，而并非实质已经发生损害的行为都是被禁止的。这样的规定实践中具有较强的可操作性，既不会对执法机构的执法造成不必要的限制，而且有利于对垄断进行控制。 3.2 完善申报制度 我国目前已经确立了事前申报制度，还需要确立事后申报制度作为补充，以防止企业合并后实施垄断行为，有效对其进行监管。 同时还需改进申报标准。不能再仅以营业额为标准，还要重视当事人的规模和市场份额。当事人的资产和营业额直接关系其合并后是否会形成垄断。 3.3 规定市场集中度的准确
8、计算方法 关于市场集中度的计算方法美国也经历了几次改进。1982 年美国确立了比较科学的计算方法：赫芬达尔-赫希曼（HHI）指数。我国也可以借鉴这种计算方法。外资在申报反垄断审查时可以根据该标准对审查结果有相对准确的预测结果，以便使其对并购方案进行改进。同时，我国的反垄断审查部门也可以根据该指数进行审查，增强可操作性，审查结果也会更加令人信服。 3.4 健全听证制度 对外资并购进行听证已经成为国际上的通行做法，根据美国和欧盟的实践经验来看，听证制度在并购中发挥了重要作用。但是我国反垄断法并没有规定听证制度，这也与我国历来重实体轻程序的传统有关。我国第一次就反垄断举行的听证会是关于 2007 年
9、 SEB 收购苏泊尔案。今后我国关于外资并购的反垄断法律规制应当将听证制度固定下来，并规定更加具体的实施细则。应明确启动听证程序的主体，确保听证当事人享有应用的程序权利；明确听证在什么情况下公开进行，什么情况下不公开进行；明确听证会听证效果的效力如何，是对反垄断审查具有决定性作用还是仅仅作为参考。 3.5 设立单独的外资并购反垄断审查和执法机构 美国和德国等欧盟国家都设有单独的反垄断审查和执法机构，这些国家不仅具有较完善的反垄断的立法，同时对于执法更加重视。而在我国并没有一个明确设立的反垄断审查和执法机构。实践中，仅仅依靠各级外资审批部门在对其他一些事项进行审批的过程中，兼顾外资并购反垄断审查，既缺乏统一标准，也没有相应的程序。 参考文献： 陈戈，梁湘毅.企业并购的法律风险及防范M.北京：中国法制出版社，2007：1. 曹洪军.外资并购与中国外资政策调整研究M.北京：人民出版社，2005：103. 袁明华.苏泊尔并购案一波三折J.观察与思考，2006（24）. 孔祥俊.反垄断法原理M.北京：中国法制出版社，2001：707. （山东能源枣庄矿业集团高庄煤业有限公司；山东 济宁 277605）
