1、刑 法 思 考 题作业任选 5 题，但都是考试范围1、何谓法条竞合？举例说明法条竞合的适用原则。法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。（1）当法条重合时，特别法优于普通法。如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。（2）当法条交叉时，复杂法优于简单法。如行为人为了达到杀
2、人目的而实施爆炸行为，构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权，是简单法，而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权，是复杂的社会关系，是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重，所以，当“竞合犯”触犯的法条交叉时，一般选择复杂法处罚。（3）在某些特殊情况下重法优于轻法的原则。如我国刑事立法规定了“诈骗罪”与“招摇撞骗罪”，二罪之间具有普通法和特别法的竞合关系。但刑法规定冒充国家工作人员招摇撞骗，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪规定诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收
3、财产。显然，“诈骗罪”规定的法定刑重于“招摇撞骗罪”。所以当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数量特别巨大并有其他特别严重情节的，招摇撞骗罪的法定刑不符需要时，就不能适用特别法优于普通法的一般原则，而应适用重法优于轻法原则。重法优于轻法原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充，更能体现罪刑相适应原则。 2、如何认定以危险方法危害公共安全罪？是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。是一个概括性罪名。该罪侵犯的客体是公共安全，主观表现为故意。与过失以危险方法危害公共安全罪不同的是，该罪属于行为犯，无论是否造成严重后果，只要实施危害公共安全的行为都能够
4、成该罪。因此，刑法规定，以危险方法危害公共安全尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。（1）该罪的定罪量刑要准确适当。在司法实践中，对以其他危险方法危害公共安全罪的认定，必须严格掌握构成危害公共安全罪的特定构成要件，既不能作无限制的扩大解释，也不能任意缩小适用的范围。因为法律规定的其他危险方法是有限制的，只有行为人实施危害公共安全的行为所采用的危险方法与放火、决水、爆炸以及投放危险物质的危险性相当且行为的社会危害性达到相当严重的程度，才构成该罪。（2）该罪与故意杀人罪、故意伤害罪和故意毁坏财物罪的界定。区分两者的标准是使用危险方法实
5、施犯罪是否足以危害公共安全。如果行为人使用的危险方法是杀人、伤人或毁坏公私财物，其行为足以危害公共安全的就构成该罪；如果其行为不足以危害公共安全的，应当依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条、第二百七十五条的规定，分别以故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪论处。（3）该罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限。客观方面：都表现为使用其他危险方法危害公共安全的行为。但后者必须发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受严重损失的后果才构成犯罪；前者只要实施危害公共安全的行为，即使尚未造成严重后果也构成犯罪。主观方面：前者是犯罪的故意，后者由过失构成。在司法实践中，对间接故意与过于自信的过失构成的上述犯罪
6、难以区分。两者行为人对其行为可能造成的危害公共安全的严重后果均已预见，并且都不希望结果发生。但前者虽不希望却未采取避免结果发生的任何措施，而是心存侥幸任其发生，危害结果发生与否均不违背行为人的意愿。后者行为人则采取一定的措施或者相信具有可能防止结果发生的主、客观条件，只是过高地估计和轻信了这些条件，才使得危害结果未能避免，发生这种危害结果违背行为人的意愿。3、如何认定危险驾驶罪？危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。客体要件。侵犯的客体是公共安全。客观要件。客观上表现为行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。
7、即所谓的在道路上“飙车”和“醉驾”。主体要件。一般主体。主观要件。主观上表现为故意。危险驾驶罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪区别表现为以下几个方面：主观方面不同。危险驾驶罪在主观上持希望或放任的故意。而交通肇事罪是典型意义上过失犯罪，主观上只能是过失。以危险方法危害公共安全罪要求主观上是故意，而过失以危险方法危害公共安全罪要求主观上为过失。在行为方式上不同。危险驾驶罪只包括醉驾和追逐竞驶两种行为，交通肇事包括一些违反交通安全管理法律法规的行为，而以危险方法危害公共安全罪是指要求实施与“放火、决水、爆炸、投毒”以外但犯危险性相当的危险行为。不应包括醉驾和追逐竞驶的行为。因为对以“其他危险
8、方法”危害公共安全罪的认定，既不能作无限制的扩大解释，也不能任意扩大其适用的范围。因此，行为人驾车撞人的危险方法在客观上就构成了以危险方法危害公共安全罪。在是否要求出现危害结果上不同。危险驾驶罪是行为犯、情节犯，只要有醉驾或追逐竞驶的行为且情节恶劣即可，不要求造成实际的危害结果，而交通肇事罪则要求造成重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。以危险方法危害公共安全罪相对有点复杂，它有两种情形：一种是刑法第一百一十四条规定的，不要求造成严重后果；一种是第一百一十五条规定的，要求造成严重后果，即致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。因此交通肇事罪为结果犯，以危险方法危害公共安全罪为危
9、险犯，只有造成一定的危险即构成犯罪，举轻以明重，造成严重后果的，当然要加重处罚。量刑上不同。较交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪而言，危险驾驶罪是一种较轻的犯罪，因为毕竟没有发生危害后果，而交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪都要求造成严重的后果，由此带来量刑上的差别。4、生产、销售伪劣产品罪的概念和构成是什么？如何处理本罪的法条竞合问题？生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达 5 万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。客体方面：侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。生产、销售不符合产
10、品质量标准的伪劣产品扰乱产品质量监督管理秩序，侵犯广大消费者的合法权益。客观方面：客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。主体方面：犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者)，销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本最的成立。主观方面：主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。本罪生产、销售
11、的是普通物品生产、销售假药罪等犯罪生产、销售的是特定物品。根据刑法第 140 条、第 149 条的规定生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪等第 141 条、148条规定的犯罪之间存在法条竞合关系即第 140 条属于普通法第 141条至第 148 条属于特别法。在法条竞合的情况下特别法应当优于普通法适用这是处理特别法与普通法关系的基本原则也是刑法第149 条第 1 款规定之基本精神。但第 149 条第 2 款同时又规定生产、销售本节第 141 条至第 148 条所列产品构成各该条规定的犯罪同时又构成本节第 140 条规定的犯罪的依照处刑较重的规定定罪处罚。这一规定体现了择重而处的精神应属特别法
12、优于普通法适用原则的例外规定。5、故意伤害罪（致死）与故意杀人罪既遂有何区别？区分二者的关键是什么？故意伤害罪（致死） ，是故意伤害罪的结果加重犯，以成立故意伤害罪为前提。故意杀人罪既遂，故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种。是中国刑法中少数性质最恶劣的犯罪行为之一。二者主观上都是故意犯罪，且客观上都造成了被害人死亡的结果。区别在于行为人的主观故意，如果行为人的故意内容是杀人，那么就成立故意杀人罪，如果行为人的故意内容是伤害，虽然造成了被害人死亡的结果，但是也仅成立故意伤害致人死亡罪。故意杀人中的故意，是指明知自己的行为会发生他人生命被剥夺的结果，而希望或
13、者放任这种结果的发生；故意伤害致人死亡是指明知自己的行为会发生他人身体健康遭到损害的结果，而希望或者放任这种结果的发生，对于死亡结果，行为人的主观故意是过失，是指因为疏忽大意而没有意识到或者轻信自己能够避免而导致了这种结果的发生。关键在于其主观要件的内容不同，前者为故意伤害他人，后者为故意剥夺他人生命。6、刑法对非法移植人体器官的行为是如何定性的？“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 ”；“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定
14、罪处罚。 ”；“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。 ” 7、诬告陷害罪与诽谤罪有何区别？诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。本罪在客观上表现为捏造他人犯罪的事实，向国家机关或有关单位告发，或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。二者都是针对特定对象，采用捏造事实的手段实施的。不同之处在于：一、客体要件不同：诬告陷害罪侵犯的是公民的人身权利 ; 诽谤罪侵犯的是公民
15、的名誉。二、主观方面不同：诬告陷害罪的目的是使他人受刑事追究 ; 诽谤罪的目的是破坏他人名誉。三、客观行为不同：诬告陷害罪是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发 ; 诽谤罪是捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，就构成诽谤罪。8、刑讯逼供罪的概念与构成是什么？刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。刑讯逼供罪的构成特征：1、客体要件。本罪侵犯的是复杂客体，即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。2、客观要件。本罪在客观
16、上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。3、主体要件。本罪主体是特殊主体，即司法工作人员。刑讯逼供是行为人在刑事诉讼过程中，利用职权进行的一种犯罪活动，构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。4、主观要件。本罪在主观上只能是故意，并且具有逼取口供的目的。犯罪动机不影响本罪成立。 9、如何认定抢劫罪？抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人
17、不知反抗或不能反抗的方法。10、盗窃罪与侵占罪有何区别？侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：其一，犯罪主体不同。前者的主体只能是特殊主体，即持有他人财物的已满 16 周岁、具有刑事责任能力的自然人；后者的主体则为一般主体，即凡已满 16 周岁、具有刑事责任能力的自然人均可成为该罪的主体。其二，犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知
18、道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。其三，犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。其四，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素。 11、强迫交易罪的行为表现有哪些？一、从事商品买卖、交易、劳动服务的合法性、正常性。 行为人从事商品买卖、交易、劳动服务的合法性、正常性
19、，是区别抢劫罪和强迫交易罪的前提。如果行为人在从事合法、正常商品买卖、交易、劳动服务的过程中，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚。二、向对方索取钱物与应收合理价钱、费用的差距。行为人从事的商品买卖、交易、劳动服务行为虽属于合法、正常行为，但如果其出于非法占有的目的，以暴力、胁迫手段迫使对方交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，即认定为其行为构成抢劫罪。三、侵犯的客体。 抢劫罪侵犯的客体是被害人的财产所有权和人身权利，是最严重的侵犯财产罪。而强迫交易罪除侵犯被害人的上述两项权利外，还侵犯了合法正常的商品交易秩序。四、暴力、胁迫的程度。抢劫罪在客观方面表现为行为人当场使用暴力、胁迫或者对被害人人身实施强制的方法，立即抢走被害人的财物或者迫使被害人立即交出财物。而强迫交易罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。
