1、本答案仅供参考 1 民事诉讼法学 （本科） 学案 答案 注： 本答案仅供参考 第一章、 试论述 ADR。 ADR，中文译为 “替代性解决争议的方法 ”更为准确。 传统上的 ADR 通常是指除诉讼与仲裁以外的各种解决争议的方法的总称，如协商、谈判、斡旋、调解、等方式。换言之， ADR 所代替的是除了诉讼以外的各种解决争议方法的总称。 ADR 最早源于 美国 ，而后盛行于欧洲大陆各国及 日本 、韩国、澳大利亚等国家。然而随着仲裁被广泛的纳入各国仲裁法中，加之二战后联合国主持制定的承认与执行外国仲裁裁决公约，仲裁解决争议的方法已经逐步的成为司法外解决争议的独立程序。因此，对ADR比较准确的定义是：
2、ADR 所替代的是除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法。它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法；通过 ADR 达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力； ADR 既可以单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。 ADR 模式具有太自身的优点：当事人意思自治， ADR 是在当事人协商的基础上自愿进行的。其组成的程序规则由当事人双方自主决定，不像诉讼那样制度化或规范化； ADR 程序快捷、及时且费用低； ADR 程序以利益为导向，将焦点集中在实现双方根本利益的最大化上，通过管理层的直接参与，不仅能加上争端的解决，而且更有可能达成具有前瞻性的协议，甚至可能通过争端解决而取得双方的谅解并增
3、进双方间的信任，为双方新的 商业 交易打下良好的基础；通过 ADR 达成的协议及决议不具有法律约束力。 第二章、 什么是当事人诉讼权利平等原则？ 当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。 根据 民事诉讼法 的规定，当事人诉讼权利平等原则，包括以下三项基本内容： （一）当事人平等地享有诉讼权利。 （二）当事人在诉讼中的诉讼地位平等。 （三）保障和便利当事人 平等地行使诉讼权利。 第三 章 、 第一审合议庭、第二审合议庭及再审合议庭的组成方式有何不同？ 案件的审级不同，合议庭组成方式有所不同。 第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行
4、。 第二审案件，由审判员组成合议庭。 再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 此外，合议庭成员人数，必须是单数。 第四章 、 确认之诉、给付之诉、形成之诉有何不同？ 确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种 民事法律关系的诉； 给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼； 本答案仅供参考 2 变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。 第五章 、 “有当事人能力者未必是正当的当事人”，这句话正确与否？ 正确 当事人能力与正当当事人是有区
5、别的一组概念。当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。它有别于正当当事人。正当当事人是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人，正当当事人因具体案件的不同而有不 同。所以，有当事人能力者未必是正当的当事人。 第六章 、 有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人在权利上有何区别？ 有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人有以下几个重要区别： （一）与本案争议的诉讼标的利害关系不同。有独立请求权的第三人，对本诉原告、被告争议的诉讼标的有独立请求权，他与本案原告、被告是有直接利害关系的双方。无独立请求权的第三人，对本
6、案的原告、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，他与本案原告、被告没有直接利害关系，只是与原告、被告争议的诉讼标的有某种联系； （二）诉讼地位不同。有独立请求 权的第三人对原告、被告任何一方的诉讼请求和主张，可能认为是对自己民事权益的侵犯或损害，因此，他在诉讼中处于起诉人的地位，是在向本案原告、被告提起诉讼。所以有独立请求权的第三人一经参加到已经开始的诉讼中来，就成为事实上的原告，而本案的原告、被告双方则相对成为事实上的被告。无独立请求权的第三人，在诉讼过程中往往要依附于当事人一方，他既不处于原告的地位，也不处于被告地位，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人； （三）享有诉讼权利不同。有独立请求权的第
7、三人享有原告的一切诉讼权利；而无独立请求权的第三人，既不能享有原告 的诉讼权利，又不能享有被告的诉讼权利，只能享有为维护自己的民事权益所必要的相应的诉讼权利。 第七章 、 中级人民法院管辖的第一审民事案件有哪些？ （ 1）重大涉外案件；（ 2）在本辖区有重大影响的案件；（ 3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件有两类： 第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷 案件。如专 利申请权纠
8、纷案件、专利权纠纷案件、专利侵权纠纷案件等 。 第八章 、 直接证据和间接证据对于证明案件事实有和区别？ 本答案仅供参考 3 直接证据对案件主要事实证明方法简单，无需经过复杂的推理过程，其在诉讼中的证明作用是显而易见的。但是必须强调，直接证据也必须依赖于其他证据查证属实，才能作为定案根据。此外，由于其证明的范围不同，认定案件必须与其他证据相结合进行综合审查判定。特别是在刑事诉讼中，法律明确规定：“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以 刑罚 。” 间接证据的主要特点是不能独自证明案件主要事实，因此，任何间接证据都必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实。而且，间接证据与案件主
9、要事实的关联方式往往是间接的，用于证明案件主要事实必须经过逻辑推理。在特定条件下，可以完全依靠间接证据判明案件真相。我国刑事诉讼法第 46 条规定，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚 ;没有被告人陈述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 直接证据同间接证据之间的主要区别在于，两者对案 件主要事实的证明方式不同。直接证据对案件主要事实的证明是直接的，审查核实证据的过程也就是认定案件主要事实的过程 ;间接证据对案件主要事实的证明则是间接的，该证据虽然经过查证属实，还不能认定案件的主要事实，必须联系其他证据综合分析才能认定案件的主要事实。 第九章 、 无需证明的
10、事实有哪些？ 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第八条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。 第九条 下列事实 ?当事人无需举证证明 （一）众所周知的事实； （二） 自然规律 及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则 ?能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（ 一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外 第十章、 法院调解的效力是什么？ 等同法院判
11、决。 本答案仅供参考 4 民诉法第八十九条第三款规定，调解书经双方当事人签收后，就具有法律效力，其效力与判决相同。 调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几方面： 1诉讼结束，当事人不得以同一事实和 理由 再行起诉。 2一审的调解协议或调解书发生效 力后，当事人不得上诉。 3当事人在诉讼中争议的 法律关系 中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。 4具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。 第十一章 、 送达的方式有哪些？ 答：根据民事
12、诉讼法的规定，人民法院送达的方式有以下六种。 (一 )直接送达 直接送达又称交付送达，是指人民法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。直接送达是送达方式中最基本的方式。 (二 )留置送达 是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。 (三 )委托送达 委托送达，是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。委托送达与直接送达具有同等法律效力。 (四 )邮寄送达 邮寄送达，是指人民法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄 给受送达人的方式。实践表明，法院采用邮寄送达通常是受送达人住地
13、离法院路途较远，直接送达有困难时所采用的一种送达方式。 (五 )转交送达 转交送达，是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人的送达方式。 (六 )公告送达 公告送达，是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公诸于众，经过一定时间，法律上即视为送达的送达方式。 第十二章 、 司法救助的具体适用情形有哪些？ 申请司法救助必须具备两个条件： 一是当事人的合法权益受到了侵害； 二是当事人经济上确有困难，难以承担部分或全 部诉讼费用。 本答案仅供参考 5 当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助： 1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金的； 2、追索养老金、社会保险
14、金、劳动报酬而生活确实困难； 3、交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难； 4、生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”； 5、没有固定生活来源的残疾人； 6、国家规定的优抚对象，生活困难的； 7、正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的； 8、因自然灾害或者不可抗力 造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的； 9、起诉行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的； 10、正在接受有关部门法律援助的； 11、福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、 SOS 儿童村等社会公共福利事业和民政
15、部门主管的社会福利企业 。 第十三章 、 根据我国民事诉讼法的相关规定，起诉必须同时符合哪些条件？ 起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院 受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第十四章 、 我国传统意义上的民事简易程序是什么？ 简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件和简单经济案件所适用的程序。 适用简易程序的案件只能是事实清楚、权利义务明确、争议不大、简单的民事案件。 特点： 1 起诉方式简便； 2 受理案件的程序简便； 3 传唤或通知当事人或其他诉讼参与
16、人的方式简便； 4 审判组织简单； 5 开庭审理程序简便； 6 审理期限简短。 第十五章 、 根据判决所裁决的诉的不同种类或不同性质，可以分为哪几种判决，并阐述这几种判决的不同之处 。 根据其所解决争议的方式不同，民事判决可以分为给付判决、确认判决和变更判决。 本答案仅供参考 6 给付判决，是指人民法院制作的责令一方当事人向另一方当事人履行一定义务或者给付一定金钱、财物的判决。例如，责令败诉方归还胜诉方的借款；责令败诉方停止或者履行某种行为等。给付判决的特点是，如果负有义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。 确认判决，是指人民法院制作的确认当事人间存在或者不
17、存在某种民事权利义务关系或者某项法律事实的判决。例如，判决确定某房屋的所有权不是原告享有；判决确认甲乙之间存在收养 关系等。 变更判决是指人民法院制作的变更或者消灭当事人之间原来存在的无争议的民事法律关系之判决。 第十六章 、 根据我国民事诉讼法的相关规定，起诉必须同时符合哪些条件？ 起诉必须符合下列条件： （一） 原告 是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第十七章 、 再审程序与第二审程序的关系是什么？ 第二审程序和再审程序是民事诉讼中两个个独立的审判程序。第二审
18、程序是第一审程序的继续和发展，再审程序是纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判的一种补救程序。第二审程序和再审程序都不是人民法院审理民事案件的必经程序。再审程序是不增加审级的具有特殊性质的审判程序 。 第十八章 、 特别程序的特点是什么？ 1、目的特殊在于认定某些事实，而非解决争议； 2、当事人特 殊：一般只有一方当事人； 3、审判方式特殊：主要是独任审理；例外：（ 1）选民资格案件；（ 2）重大、疑难的案件； 4、实行一审终审； 5、出现新情况后的处理方式特殊：不适用再审程序；作出新判决、撤销原判决。 6、审限特殊：应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要 延长的，由
19、本院院长批准。但审理选民资格的案件除外（选举日之前审结）。 7、管辖特殊：对象（人、财产）所在地基层人民法院管辖 第十九章 、 民事执行与民事审判程序的区别是什么？ 本答案仅供参考 7 1.二者在诉讼程序中的地位不同 。民事审判反映了民事诉讼程序的基本特质，而民事执行具有相对独立性，只有当债务人未自动履行执行依据所确定的义务时，才有可能启动执行程序。 2.二者的适用范围不同。民事执行依据并不限于那些经过民事审判程序所产生的判决、 裁定、调解书、支付令，其它生效法律文书如判处罚金、没收财产的刑事判决，刑事附带民事诉讼的判决、裁定、公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强
20、制执行的行政处罚决定，仲裁机构的仲裁裁决等也可以成为执行依据。 3.二者的诉讼构造不同。审判程序呈现等腰三角形结构，当事人双方 对立辩论和质证，法院居中裁判；而执行程序呈线性结构，主要体现为执行机关对被执行人的强制执行关系。 4.二者的职能分工不同。我国民事审判权和民事执行权均由人民法院行使， 但审判权由人民法院审判组织进行，而执行权由人民法院的执行局进行。 5.二者的价值取向有所不同。民事执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上往往注重效率；而民事审判以公平地解决双方的纷争为基点，在价值取向上追求程序公正和实体公正为其基本使命。 第二十章 、 查封、扣押具
21、有什么效力？ 最高人民法院关于人民法院民事 执行中查封、扣押、冻结财产的规定 查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。 查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。 地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。 查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。 第二十一章 、 涉外民事诉讼的概念及特征是 什么？ 所谓国际民事诉讼，就一国而言，又称为涉外
22、民事诉讼，系指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理国际或涉外民事案件的活动，以及在这些活动中所产生的诉讼关系。 国际民事诉讼具有如下特点： （）国际民事诉讼是含有国际因素或涉外因素的民事诉讼，进行国际民事诉讼的目的是为了处理国际民事案件。 （）进行国际民事诉讼一般只适用法院地法，而不适用外国法，这也就是国际私法通常所讲的程序问题依法院地法。 （）调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件时所适用的一般程序规范，也包 括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。虽然一国法院在审理国际民事案件总是遵循法院地法，但实际上它是同时遵循着两套不同的规则，即国际民事诉讼规范本答案仅供参考 8 和国内一般民事诉讼规范，法院根据审理案件的具体情况，相互交错和相辅相成地适用这两套规范。因此，对审理国际民事案件来说，因内民事诉讼规范和国际民事诉讼规范都是必要的，两者互补充。 第二十二章 、 涉港澳台民事案件的范围有哪些？ 涉港澳台民事诉讼：指的是大陆（内地）人民法院解决具有涉港澳台因素的民事案件的诉讼或活动。 关于涉港澳民事案件管辖的特别规定，主要包括： 1.涉港 澳同胞离婚案件的管辖 2.涉港澳经济纠纷案件的管辖
