1、 1 1999 2006 深圳大学法学真题含答案 2006:专业课一 : 1.名词解释 :4 选 3（ 10 3） （ 1） 法系与法律部门 P100 法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的；而只能是现实法，而且主要在一主权国家范围内构成。 法律部门，是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 （ 2） 法的实效与法的实现 P228 法的实效一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中 被执行、适用、遵守的实际情况，即法的实际有效性。 法的实现是指
2、法的要求在社会生活中被转化为现实。法是通过合法行为实现的。 （ 3） 法的汇编与法的编纂 P78 法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查 ，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。 （ 4） 调整性法律关系与保护性法律关系 P133 按照法律关系产生的依据、 作用和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。 调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、发挥法的调整作用的法律关
3、系，它所实现的是法律规范的行为模式（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。 保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它发挥着法的保护作用，所实现的是法律规范的法律后果的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁 ，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。 2.论述题 :4 选 3（ 40 3） （ 1） 论权利的界限 P116（ 900） 权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取
4、的行动，是被限制在统治阶级的根本利益和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会的文化发展水平所制约的，即以社会承受能力为限度的。权利界限的决定因素毫无疑问是经济因素，其他如政治的、历史的、宗教的等因素只是权利范围大小的影响因素。权利义务界限确定得适当，符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的 稳定和发展；反之，社会就会引发政治上的动荡，迟滞甚至破坏社会的发展。立法者的基本任务就在于根据政治优选法的原理，正确地划分权利和义务的界限，合理地分配权利和义务。 权利和义务的界限可从两方面观之。一方面是立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不能有。 从另一
5、方面看，权利界限指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限，亦即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限。 首先，权利具有时间性。一些权利可供人终生享用， 而有些权利却只是一时的，法定行使时间一过，权利性便悄然逝去。所谓一时权和永久权就是对权利时间范围的划分。 其次，权利具有空间性。空间的划定，有些权利是固定的或绝对的，而有些权利的空间是不固定或相对的。不动产的所有权空间是不动产所在地，它属于绝对空间，而人身自由的空间则随人所在位置的变化而变化，此类空间是相对的。由相对空间承担的权利一旦被置于绝对2 空间中，权利预示着被强制和限
6、制。人之被拘禁，失去的不是人身，而是人身自由选择的空间。 最后，权利具有对人性。权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限 。普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，即权利的效力表现在所有人都承担着义务上，这个范围是无限的，具有对世性。此类广泛界限内的权利叫作对世权或绝对权，如所有权。特殊范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承担义务上，这个范围是极其有限的。此类有限范围内的权利叫作对人权或相对权，如债权。 权利的对人界限主要指的是相对权的界限，相对权在实现的时候如果要求对世的范围，相对权会随而变为零。 （ 2） 论当代中国的法律体系 P101（ 1280
7、） 当代中国（我国现行）法律体系划分为以下七个主要的法律部门 ： （一）宪法及宪法相关法法律部门 我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和。现行的主要法律规范就是 1982 年修改后的中华人民共和国宪法以及三次修宪通过的修正案。除此而外，宪法相关法还包括一些种类的宪法性法律文件和规范： 1、国家机构方面的法律。如全国人民代表大会组织法、国务院组织法等。 2、民族区域自治方面的法律。主要有民族区域自治法。 3、特别行政区基本法。目前主要有香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。 4、立法方面的法律。主要有立法法。 5、保障公民民主权利的，
8、扩大基层民主方面的法律。如选举法、人民代表法等。 6、涉及国际领域、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面的法律。如国防法、国籍法等。 （二）民法商法法律部门 民法商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。 我国目前尚无一部较完整的民法典，只是以一部中华人民共和国民法通则为轴心法律规范，附之以其他一些单行民事法律，如合同法、担保法、婚姻法等。 商法是我国实行市场经济体制之后，才开始被承认和逐渐发展的一个新兴法律部门。目前我国有关商法法律部门的法律规范主要有：公司法、 合伙企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、企业破产法等。 （三）行政法法律部门 行政法是调整有关国家行
9、政管理活动的法律规范的总和。行政法涉及的范围极广，我国已制定的行政方面的法律涉及：规范行政机关行政权力、加强内部监督；国防、外交；公安、国家安全；教育、科学技术、文化、卫生、体育；司法行政；环境保护等六个方面。 （四）经济法法律部门 经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。 我国现已制定的经济方面的法律主要涉及： 1、加强宏观调控 方面，如预算法、价格法； 2、规范市场秩序和竞争规则方面，如反不正当竞争法、产品质量法； 3、夸大对外开放，促进对外经济贸易的发展方面，如中外合资经营企业法、对外贸易法； 4、促进重点产业的振兴和发展方
10、面，如农业法、铁路法； 5、保护和合理利用自然资源方面，如森林法、土地管理法； 6、此外，还制定了作为国民经济发展的基础制度的标准化法、计量法、统计法等。 （五）社会法法律部门 社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。 我国已制定的社会法有：劳动法、矿山安全法、残疾人保障法、未成年人 保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、工会法等。 （六）刑法法律部门 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。 我国目前的刑法法律部门主要是以 1997 年 3 月 14 日修订后的中华人民共和国刑法为轴心的法律规范，还有此后的 4 个刑法修正案，以及关于惩治骗购外汇、逃
11、汇和非法买卖外汇3 犯罪的决定。 （七）诉讼与非诉讼程序法法律部门 诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。 我国目前的诉讼与非诉讼程序法主要有：刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、海事诉讼特别程序法 、引渡法、仲裁法等。 （北大周旺生） 当今中国法律体系的宏观架构 即当代中国是由哪些部门法或集群构成： 1）宪法。宪法至少可以从法的形式、体系这两个角度予以理解。作为法的形式，就是中华人民共和国宪法，其次是作为宪法部门，就是以宪法典为核心所有解决宪政问题的法律部门。宪法部门不仅包括宪法典，还包括宪法性法律文件（国家机构组织法、选举法、立法法、民族区域自治法
12、、港澳基本法、国旗、国徽、国籍法等等）。如果从部门法结构上将，中国的宪法已经相当不错了，主要环节都有法律。在我国法律部门上讲，也是我国内部最完整的。如果从 内容和纵深讲，我国宪法处于什么地位需要研究，毫无疑问空间是巨大的。如国籍法，（当然不考这么细）出国留学别人普法，先讲宪法、国籍法。 2）行政法。行政法的概念，最简要的将就是行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。行政管理是指，行政机关对社会进行管理、为社会服务。管理行政是指行政机关运用法律对自身权力予以规制，为社会服务。行政法学界观点比较驳杂。在中国，行政法是古已有之的，但是作为部门法的行政法是近二十年来才发展起来的。在这二十多年中，行政法
13、发展比较快。搞清楚，行政法在中国二十年的历史进程中发展比较快，但存在 很多问题，最突出的问题就是质量偏差。同刑法相比、民法相比（最能超越历史、国际借鉴），行政法比较落后，原因在于中国缺少依法行政的传统。中国政府被法规制、受约束的习惯没有形成，因此科学性比较差。行政法学者的精神一般比较饱满，虽是后起，但不是之秀，而是“锈”。行政法是中国法律体系中问题最多的。 3）民法 4）经济法。 民法和经济法有一点共同，就是解决经济、财产领域的法律部门。更有重要的差异，民法或者民商法，主要是解决平等主体之间的财产和经济问题，经济法主要解决纵向主体之间的财产法律经济关系。民商法在中国有悠久的历 史，周礼中就有很
14、多民事规定。 （法理要学好，对于史和经济学要有相当修养） 商业银行法应当划入商法，人民银行应当划入经济法。 5）社会法 从发展的眼光看来，社会法也影响作为独立的法律部门。中国广泛的、多种多样的社会问题需要调整，社会法已经成为世界上的普遍现象。如工会法、红十字法、妇女权益保护法、残疾人保障法等。 6）环境法 7）刑法。人们认为，直道 79 年才产生刑法，是比较落后的表现。但这应当看作对刑法重视的表现，到 60 年代已经讨论了 33 稿。、 8）程序法。诉讼法法制外还有其他程序法。 （ 3） 论完善我国的法律监督体系 P291（ 300） 我国法律监督体系及其运作有其可圈点之处，但问题和缺陷也同样
15、存在。学界对于我国法律监督体系存在的问题及其完善对策多有论及。限于篇幅，我们在此只想提请注意如下方面： 第一，法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。 第二，法律监督特别是违宪监督应设置专门性机构。 第三，论怎样的一种监督机构设置，都需仰仗于监督权的实质化和监督操作的程序化。 第四，无论怎样的一种监督程序设计，都应注意借助普通公民或组织对自己利益的关切，并力图使之成为监督的 启动机制。 第五，无论怎样完备的法律监督体系，如果缺乏对政党特别是执政党遵循宪法和法律情况的监督，则监督就不仅是不完整的，而且可能是虚置化的。 （ 4） 论法的局限性 P357（ 520） 4 法
16、的局限性主要表现在以下几个方面： 一、法只是许多社会调整方法的一种 法是用以调整社会关系的重要方法，但它不是唯一的方法。除法之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。 二、法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的 在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上，采用法律手 段是不适宜的。例如，涉及人们思想、认识、信仰或一般私人生活方面的问题，就不宜采用法律手段。 三、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度 法作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定稳定性。法不能频繁变动，更不能朝令夕改
17、，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法不可能不存在规则真空和一定的不适应性。 四、在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件 不具备的情况下，法不可能充分发挥作用 “徒法不足以自行”。法作为国家制定或认可的社会规范体系，其实行必须有人来运作。即使有最良好的法，如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员，这样的法也难以起到预期的作用。 2005:法学综合 : 一、名词解释（每题 5 分，共 25 分） 1、 法律原则 P95 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律
18、要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 2、 法律解释 P320 法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解 释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续。 3、 法律事实 P 法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。 4、 法律规范 P91 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要成份。 5、 法律责任 P142 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而
19、引起的第二性义务。 二、简答题（每题 15 分，共 45 分） 1、 简述人权法律化必须同时具备的基本 条件。 （北大周旺生） 法和人权 人权作为一个概念是一个整体，具有至少三个要素： 1、人作为人所需要的基本条件，首先是一种应然的权利； 2、其次，这种应然的权利不一定都能收到保障，国家从人权中选取一部分用法律规定转化为法定权利，即公民权； 3、即使法定化，也未必能在生活中实现，因此需要实然的权利。 人权和法之间的关联。人权是检验法律制度的重要标准，简要地讲，反映人权、体现人权的可以列为“良法”，侵害、泯灭、扼杀人权的就是“恶法”。人权需要法律加以确定和保护，也需要法律加以导引，需要法律划清人
20、权和其他的范围，需 要用法制裁侵害人权的行为。过去我们国家提高人权，就认为是资产阶级人权。“讲”人权与“讲人权”。参加的两个国际人权公约。 法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利。所谓基本权利，就是那些对于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。 因此人权法律化（即人权要成为宪法制度保障的基本权利）必须同时具备下列基本条件： 5 1.必须具有对人的不可缺乏性 2.必须具有不可取代性 3.必须具有不可转让性 4.必须具有稳定性 5.必须具有母体性 6.必须在当代文明各国具有共似性 法与人 权的一般关系 (一 ) 人权可以作为判断法律善恶的标准 人权对法的
21、作用体现在： 1。指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求； 2。可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径； 3。有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 (二 ) 法式人权的体现和保障 1。与其他保护手段比较，法对人权的保障具有如下明显的优势： (1) 它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护 (如政策 ) 手段的随机性和相互冲突的现象； (2) 人权的法律保护以国家强制力为后盾 ，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 2。人权与法律权利的关系具体表现为： (1) 一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一
22、般人权转化为法律权利； (2) 某一方面， 法律权利是人权的体现和保障。 3。至於哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素： (1) 一国经济和文化的法制状况。 (2) 取决于某个国家的民族传统和基本国情。 2、 简述法的规范功能 。 P351（ 640） 作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范 作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 一、告示作用 法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。 二、指引作用 法是通过
23、规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。 三、评价作用 法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法是建立在道 德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的；是明智的、还是愚蠢的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。 四、预测作用 预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计
24、划。 五、教育作用 法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、宝剑、蒙眼布等）而向人们灌输占支配地位 的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。 六、强制作用 法的强制作用在于制裁违法行为，它是其它作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。 3、 简述 法的实现 的基本形式 P233。（ 220） 法的实现的形式就是法的要求转化为社会生活的现实的具体方式。由于法律调整的复杂多6 样，法的实现形式也多种多样。概括地说，法的实现的基本形式主要有以下三种：
25、第一，按照法的实现过程中国家干预的程度和方式的不同，法的实现可以分为法的遵守、法的执行、法的适用。 第二，按照法律规范所规定的行为模式的不同，法的实现可以分为权利的行使和义务的履行。 第三，以法的实现是否通过具体的法律关系，法的实现可以分为通过具体法律关系的法的实现和不通过具体法律关系的法的实现。 三、论述题（每题 40 分。共 80 分） 1、 试论述法的效力层次和原则 P83（ 1120） 法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面（层次）的效力范围。 一、法的对象效力 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也之称为
26、对人的效力，这里的人包括自 然人和法所拟制的人 法人和其他组织。 各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体有四种： 其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为标准。 其二，属地原则。以地域为标准。 其三，保护原则。以保护本国利益为标准。 其四，综合或折衷原则。即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。当今世界绝大多数国家采用这种原则。 二、法的空间效力 法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。法的空间效力范围主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。通常有四种空间效力范围： 第一，有的法在全国 范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。 第二，有的法在一
27、定区域内有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保留态度的除外。 三、法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。 1、法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式： 第一，自公布之日起开始生效。 第二，公布后经过一段时间生效。 第三，以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。 2、法的终止生效，指法从何时起 不再具有约束力，又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式。中国法的终止生效有四种情况： 第一，以新法取代旧法，
28、使旧法终止生效。 第二，有的法完成了历史任务后自然失效。 第三，由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。 第四，法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效。 3、法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。 一般说法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件 ，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则并不是绝对的。各国规定大体有这样几种情况： 一是从旧原则，即新法没有溯及力。 二是从新原则，即新法有溯及力。 三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。 四是从新兼从轻
29、原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。 五是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。 目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。当代中国 主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。 7 2、 试论述中国法的现代化的模式和特点 P214（ 780） （一）中国法的现代化的模式： 在法制现代化理论研究中，以法制现代化最初的动力来源为尺度，通常把法制现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种样式。而中国是以混合型为法制现代化模式的典型代表。 混合式法制现代化模式是指因各
30、种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律发展 范型。具体表现在： 一方面，从法制现代化的启动机制来看，在混合型法制现代化运动中，确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题，舶来的四方法律文化的影响和冲击往往构成启动法制变革运动的重要动因。西方法律文化的影响和冲击，乃是近现代中国法制变迁的催化剂和外部条件。 另一方面，从法制现代化运动的生成机理上看，混合型法制现代化国家的社会内部，已经逐渐生成了法制变革的因素和基础。近现代中国法制现代化进程，乃是内部因素与外来
31、影响相互作用的历史产物，是一系列复杂因素综合作用的结果。西方的冲击不过是这一综合动力系统中的一 个组成部分而已。尽管它是一种很重要的力量，但这种外部力量终究要通过内部的复杂变量发生作用。中国社会主义市场经济的充分发展，是中国法制现代化运动的最为持久、强大的动力。 （二）中国法的现代化的特点： P218 20 世纪以来中国法制现代化的历史行程曲曲折折，雄浑激荡。在这一过程中，逐步形成了具有中国特色的法制现代化系统。 （ 1）从发展阶段来看，由中国特殊的国情条件所制约，中国法制现代化要经历一个从初级到高级、由传统到现代的发展过程，因而是一个漫长的法制变革过程。 （ 2）从动力机制来看，推动中国法制
32、变革的主要动力来 自于中国社会内部存在着的现代化市场经济和民主政治建设所形成的强大合力 （ 3）从政治架构来看，法制现代化的过程离不开一定的政治架构的启动。 2004:法学综合 1 一、简答 :（每题 15 分，共 45 分） 1、 民法法系与普通法系的区别有哪些？ P185(560) 大陆法系与英美法系都是资本主义经济关系的产物，其阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的。但由于受不同历史条件的影响，在存在样式和运行方式上也各具特点，两者的主要区别包括以下几个方面。 第一，法律渊源的不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法 即制定法的方式存在，不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包
33、括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 第二，法律结构的不同。大陆法系法典构成了法律体系结构的主干。英美法系法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 第三，法官的权限不同。大陆法系法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 第四，诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成 法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程
34、序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作做出法律上的具体结论，即判决。 此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。 2、 排除犯罪性行为的特征有哪些？ P136（ 320） 排除犯罪性行为（亦称排除犯罪的事由、排除社会危害性行为或正当行为），是指客观上造成了一 定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为， 例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。排除犯罪性行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一，具有如下 特征：
35、 第一，形式上具备某种犯罪的客观要件。如正当防卫和紧急避险会对实施对象造成一定的损8 害。 第二，实质上不符和该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。正当行为仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但不具备犯罪客体、主体和主观要件。不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益。不具备 社会危害性的行为自然不具有刑事违法性。 二、论述 :（每题 35 分，共 105 分） 1、论述社会主义法制与法治的区别 2、 论述刑罚裁量的基本原则 P270（补充） 所谓刑罚裁量的基本原则，是指由刑法明文规定的贯穿于全部量刑活动并队量刑工作具有指导意义和制约作用的法律准则。我国刑罚裁量的基本原则可以
36、概括为“以案件事实为依据，以刑法规定为准绳”。这一量刑原则体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，反映了公平、正义、理性和人道主义的刑罚价值观。 一、量刑必须以案件事实为依据 （一）“犯罪的事实”是量刑适当的首要根据 （二）“犯 罪的性质”是量刑适当的基本依据 （三）“情节”和“对于社会的危害程度”是处罚轻重的重要根据 二、量刑必须以刑法规定为准绳 （一）必须严格依照刑法总则关于刑罚体系的规定，正确适用各种刑罚方法 （二）必须严格遵照刑法总则和分则关于法定量刑情节的规定，正确决定宣告刑 （三）必须严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度，正确适用刑罚 法学综合 2 一 .简答 :（每题 15 分，共 45
37、 分） 1、法制与法治的联系和区别是什么？ 2、 如何区别故意伤害罪与故意杀人罪？ P511（北大）（ 282） 故意伤害和（直接）故意杀人有时都造成他人 死亡的后果，但是故意的内容不同，前者没有杀人的故意，后者有杀人的故意。笼统上可以说出不同，但是实践中没有统一标准来判断。对于二者的区分，可按以下四种情况处理： 第一、若案件当事人明显有杀人的故意，有预谋、客观上实施了杀人行为，客观上造成了死亡结果的，按照故意杀人罪处理，没死的，未遂。 第二、若案件当事人明显只有伤害故意，造成他人死亡，按照故意伤害致死。 第三、打架斗殴、民事纠纷引起持械斗殴的，除非有明显的杀人故意，造成死亡结果的，按照故意伤
38、害致死。 第四、对于案件复杂，对于是故意伤害致死还是故意杀人无法分清 的，不应当定故意杀人，而应定故意杀人致死。 二、论述 :（每小题 35 分，共 105 分） 1、 试论述法的适用的基本要求和原则。 （法大 葛洪义 P308）（ 670） （一）法的适用的基本要求包括正确、合法、及时。 正确，是法的使用的首要要求。所谓正确，首先，要求对被作为法律适用前提的法律事实的认识正确。其次，要求使用法律正确。 合法，是法的适用“正确”的延伸，也是法的适用的本质要求和质的规定。法的适用必须是合法的。这里的合法，一是指法的适用的主题应合于法律的规定、法的适用活动应合于法律的要求；二是指发的适用应合于实
39、体法，也应合于程序法。 及时，是指法的适用在确保正确、合法的前提下，应提高法的适用效率，使既有的法律迅速地发挥应有的效用，更不可随意超越法定的时间期限。 （二）法的适用的基本原则有： 1）以事实为依据，以法律为准绳原则 以事实为依据，是指法的适用机关及其官员在法的适用时，必须以一定的法律事实作为适用法律的根据。 以法律为准绳原则，是指法的适用机关及其官员在法的适用时，必须以法律作为处理案件等法律事务的唯一尺度或标准。 9 以事实为依据，以法律为准绳是一个整体，相互紧密联系。 2）公民在法律的适用上一律平等原则 具体包括：任何公民的合法权益都应当获得同等的法律保护，在法律保护上一律平等；任何公民
40、都必须同等地享受法律权利，承担法律义务，在法律地位上一律平等；任何公民的违法犯罪行为都应当承担相应的法律责任，受到法律的相应制裁。 3）依法行政与依法独立行使职权原则 法是适用包括执法和司法。 执法，必须坚持依法行政的原则，这一原则在法的适用上其实也就是依法执法。依法行政原则是行政执法中严格依法办事的保障。 司法，必须坚持依法独立行使职权。司法机关依法独立行使职权原则对保证司法公正和司法权威具有重大意义。 2、 试论述正当防卫 的成立条件。 P137（ 1090） 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未
41、明显超过必要限度的行为。 正当防卫的成立条件： （一）防卫意图 防卫意图包括防卫认识与防卫目的。 1、防卫认识。包括对不法侵害的诸多事实因素的认识。 2、防卫目的。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。 防卫挑拨、相互的非法侵害行为、为保护非法利益而实施的防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。 （二）防卫起因 1、必须 有不法侵害存在。 2、不法侵害必须是违法行为。 3、不法侵害的存在具有现实性。 （三）防卫对象 正当防卫的对象只能是不法侵害人。包括两种情况： 一是针对不法侵害人的人身进行防卫； 二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工
42、具或手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。 （四）防卫时间 正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 （ 1）对不法侵害的开始， 我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说和综合说。其中，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。 （
43、 2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继 续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。 在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （五）防卫限度 正当防卫的限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 必需说、基本相适应说和相当说。其中，相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，此说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手
44、段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 相当说汲取了必需说和基本适应说二者的合理之处，避 免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。应当注意的是，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；10 不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。刑法典还规定了对某些不法侵害可实行特殊防卫权。 2004 法学综合 B 卷 一、简答题（本大题共 3 小题，每小题 15 分，共 45 分） 1、 为什么说 正当的法的程序 是现代法治的基石？ P162（ 470） 法律程序是法治的重要推动力之一。正当的法律程序是现代法治的基石。 第一，正当的法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求
45、“以相同的规则处理同类的人或事”，即 平等地适用法律，平等是公正的核心。法律适用的“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法，没有时间与空间上的向导，就难以实现“同一性”，因而平等适用法律也就无从谈起。 第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中的不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。 第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。 第四，正当的法律程序是权利实现的手段。首先，正当的程序能 促使权利被实际享受，义务得到切实履行。其次，正当
46、程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现来实体权利。此外，正当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。 第五，正当的法律程序是法律权威的保障。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。 2、 法条竞合的概念和特征是什么？ P200（ 310） 法条竞合或称法规竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。其特征表现在： 1）行为人只实施了一个犯罪行为。即行 为人仅基于一个罪过实施一个危害社会的行为，并且只产生了一个危害结果。 2）该犯罪行为同时触犯了数个刑法规范。即行为在形式上同时符
47、合数个犯罪构成，因而触犯数个罪名。 3）数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系。即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容。 4）对该犯罪行为只适用竞合的数个法规中的一个刑法规范。即由于行为触犯的数个犯罪构成在法律上具有包容或交叉关系，使得该行为实质上只完全符合一个犯罪构成，因而只适用其中一个刑法规范论处。 二、论述题（本大题共 3 小题，每小题 35 分，共 105 分） 1、 试联系我国法的实施的实际论述 法的实效 的产生条件。 （联系书上） P230 法的实效一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况，即法的实际有效性。概括地说，法的实效的产
48、生条件可以分为： (一 )法的内容的合理性 这种合理性可以分为实质合理性和形式合理性两类。法的形式合理性决定了法律的效力及效力范围；法的实质合理性则与法的实效有关。 (二 )法律制度的整体有效性 在一个国家，一般地说法律应该是统一的、协调的，围绕法的实施的各项制度是相互配套的。法的实效一定程度就取决于这些制度是否健全、合 理、统一、高效。 (三 )法的实效还依赖其他社会 (广义 )因素 第一，法的实效依赖于国家的基本制度，如国家的性质、政权的组成方式、所有制形式、国家的结构等。 第二，法的实效还依赖国家的管理体制和运行机制。 第三，人的思想观念问题。 2、 试论述共同犯罪的条件。 P174（ 950） “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”构成共同犯罪，必须具备如下要件： 一、行为人为二人以上 共同犯罪的主体，必须是两人以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或单位。
