1、帮助犯概念与范畴的现代展开摘 要：传统的“四要件”犯罪构成理论前途未卜，以该理论为基础构建的共犯体系及相关知识亟需“安检” 。与教唆犯相比，学界对帮助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通说有关帮助犯的概念为检讨契机，对帮助犯修正的构成理论“再修正” ，继而重新厘定帮助犯与相关范畴的关系，对正确定罪与合理量刑具有重要的参考价值。?关键词：帮助犯；不法实行；主犯；从犯?中图分类号：DF611文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02?文章编号：1001-2397（2012）04-0018-10在当下中国刑法学界，犯罪构成要件理论依然是一个古老而常新的
2、话题，有依旧坚守传统的“四要件”犯罪构成理论者1 ，也有主张对“四要件”理论进行修正者即积极主张对我国犯罪构成理论进行重构，其中观点纷呈，有主张“二要件”说者，也有主张“三要件”论者，还有主张“五要件”论者。（参见：赵秉志.刑法学总论研究述评（1978-2008） M.北京：北京师范大学出版社，2008：182-184.） ，更有主张“四要件”理论已全然不能适应现代刑法学发展需要者，进而主张应引进德、日等国“递进式”的犯罪构成理论2 。且不论我国犯罪构成体系最终走向何处，激烈的论争反映出传统的“四要件”理论可能真的存在某些“问题” ，有必要重新思考其妥当性。上述争论使得我们不得不反思以“四要件
3、”理论为基础构建的共犯论及其相关知识。帮助犯系共犯形态之一，帮助犯的概念及构成均以“四要件”理论为基础，是修正犯罪构成之“再修正”的结果。模版既然已受到严重挑战甚或面临颠覆，以该模版为基础的“素描”是否失真，有必要重新考察。?一、帮助犯概念检讨之契机我国刑法通说认为，所谓帮助犯是故意帮助他人实行犯罪3 ，或者在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子4 。这是坚持传统的犯罪共同说的必然结果。我国刑法学通说理论认为，共同犯罪的本质在于“犯罪”的共同而非“行为”之共同。例如张明楷教授认为，本书赞同部分犯罪共同说，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共
4、同犯罪。 （参见：张明楷.刑法学 M.2 版.北京：法律出版社，2007：259.）陈兴良教授认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上，犯罪共同说具有合理性。 （参见：陈兴良.本体刑法学M.北京：商务印书馆，2001：518.）倘若将该观点彻底贯彻到帮助犯的认定中，未必获得妥善的结论。试举三例，为重新认识帮助犯及其相关理论提供一个研究视角与检讨契机。?设例一：片面帮助的场合，可否肯定帮助行为的犯罪性。虽然日本也有基于共同意思主体说的学者否认包括片面帮助犯在内的片面共犯的观点，但日本的通说观点及判例肯定片面的帮助犯。 （参见：川端博.刑法总论M.2 版
5、.东京：成文堂，2006：578.）即帮助者基于帮助故意实施帮助行为，但被帮助者不知道有该帮助行为的场合5 。?设例二：适格主体即符合相关犯罪构成主体要件的行为人。为年满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人实施盗窃而“望风” ，将“望风者”一律认定为间接正犯是否妥当？?设例三：年满 14 周岁未满 16 周岁的人与适格主体约定，前者盗窃财物后，后者为其掩饰隐瞒或帮助前者逃逸，适格主体构成盗窃罪的间接正犯抑或成立掩饰隐瞒犯罪所得罪或窝藏、包庇罪？?就设例一而言，我国著名刑法学家马克昌教授认为“应当以承认片面的从犯存在为宜” 6 。事实上，学界及实务部门现已普遍承认片面帮助犯的存在，如有论者言：
6、“多数学者认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的；但单方面帮助他人犯罪，即只是帮助犯加工于实行犯，被帮助人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的。因此，在刑法理论中，从犯的帮助意思不以实行犯知道为必要，实行犯不知道从犯的帮助不仅不影响实行犯的成立，也不影响从犯的成立，对片面的帮助犯也应以从犯处理” 7 。?就设例二而言，通说认为间接正犯通常在如下场合成立：利用完全缺乏是非辨别能力者。例如，唆使未满 14 周岁的儿童杀人，就是杀人罪的间接正犯1549。即设例二只能被认定为间接正犯。?就设例三而言，我国刑法学通说认为，窝藏包庇罪抑或掩饰隐瞒犯罪所得罪中的行为对象仅限于“犯罪人或赃物” ，而设例
7、三中的财物不宜认定为赃物8 ，所以不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。为了弥补处罚上的空隙，该类情形一般被认定为间接正犯。?根据通说，构成共同犯罪，从犯罪主观要件看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意6656。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度9 。由此可见，通说是非常强调共同犯罪的“意思联络” ，若将这一态度坚决贯彻，结局应是否认片面共犯存在，而非得出肯定结论。很明显，肯定片面帮助犯是建立在缓和甚至消解共同犯罪“相互意思交流”基础上，即片面帮助的场合仅
8、要求“一厢情愿”即可而不再固执“两情相悦” 。?就设例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨别能力：年满 14周岁的未成年人，只要精神正常，对于窃取他人财物的社会危害性是有认知的，他们并不缺乏“规范的障碍”规范障碍说系说明间接正犯正犯性的一类学说，意指对于有违法性辨识能力的人，只要其对犯罪事实有认识，法秩序就能期待他避免实施该违法行为而为合法行为。从法秩序的角度看，这种期待的人对于实现犯罪而言，就是“规范的障碍” 。 （参见：曾根威彦.刑法总论 M.4 版.东京：有斐阁，2008：236.） ，此为其一；其二，即使按照“工具理论”事实上，我国通说观点在间接正犯的正犯性问题上仍然坚持着“工具理论
9、” ，虽然该理论已被德、日刑法理论界抛弃。工具理论认为，像利用工具或自然力不妨碍其属于行为人自己的行为一样，利用没有责任能力的人也不妨碍其属于行为人自己的行为。从法律的角度观察，利用具有灵魂的工具与利用没有灵魂的工具没有差异，他们都可以被称为单纯的工具。 （参见：大?仁.间接正犯研究M.东京：有斐阁，2003：47.） ，从利用者即工具的操控方来看，在设例二及设例三中，根据行为人一个简单的“望风”或约定，径行认定行为人系“利用别人作为犯罪工具” ，将其视为犯罪行为的支配者，是非常牵强的。事实上，在设例二与三中，“被利用”者系犯意的发起者，有完全的自主意识，直接通过自身行为支配着危害行为的进程。
10、就此而言，与其说“望风者” 、 “帮助者”通过利用工具操控犯罪进程，倒不如反过来说“望风者” 、 “帮助者”被其所用的“工具”所支配、利用。其三，如若肯定上述“望风者” 、 “参与约定者”的正犯性，对其量刑必然要高于帮助犯。换言之，行为定性（在间接正犯与帮助犯之间）直接关系刑罚轻重，定性错误无疑意味着罪刑不均衡。如此看来，通说有关帮助犯的理论确有其软肋。? 二、问题形成之根源追溯若对设例二的“望风”行为与设例三的“事后帮助行为”不能以间接正犯论处，而根据通说，上述情形又不构成共同犯罪，如此便会出现处罚的空隙，问题似乎陷入了死胡同，这也迫使我们不得不重新审视帮助犯的既定理论与知识。?在德、日刑法
11、中，间接正犯的正犯性及其与共犯的界限历来是关注的热点与争论的焦点。在是否承认间接正犯问题上，德、日刑法学界大致形成了否定说（包括以共犯独立性说为基础的否定说、以扩张的正犯概念为基础的否定说以及以纯粹引起说为基础的否定说） 10与肯定说两大阵营。在间接正犯的正犯性问题上，除却工具理论、规范障碍说之外，尚有实行行为性说，即主张间接正犯的正犯性在于，存在与直接正犯性质上相同的实行行为性，此观点为当前日本刑法学界的通说观点11 。行为支配说认为，间接正犯的正犯性在于利用者对被利用者行为的目的性支配与统治12 。而在正犯与共犯的区别上，学说观点更显纷繁复杂：有主观说（包括意思说、利益说） 、客观说（复分
12、为形式的客观说、实质的客观说）以及行为支配论等折中说10 490-495。?笔者以为，行为人利用纯粹的工具如他人的无知或者精神病实施危害行为，因利用者未亲自实现构成要件所预设之实行行为，所以不构成直接实行犯；但该情形毕竟有别于教唆犯、帮助犯，因此应以承认间接正犯为妥。由于以共犯独立性说为基础的否定说立足于主观主义刑法，而主观主义刑法在德、日刑法学界基本销声匿迹，故仅作为一种历史性掌握即可；而德、日刑法包括我国通说观点采取的是限制的正犯概念，所以，以扩张的正犯概念为基础的否定说也是“与历史趋势背道而驰” 。实际上，日本刑法学界基于纯粹引起说否定间接正犯概念的学者基本是以佐伯千仞为代表的关西学派，
13、即试图把间接正犯完全消解在共犯中13 。更有甚者，若否定间接正犯概念，则无疑承认了“没有正犯的共犯” 。这是不能为我们所接受的。更何况，从我国目前的整体研究态势来看，赞成共犯二元参与体系、主张限制正犯的学者占绝对优势14 ；而支持单一正犯体系、提倡扩张的正犯概念的学者相对较少15 。?在承认间接正犯的背景下，区分间接正犯与帮助犯等共犯形态显得很有必要。事实上，间接正犯与帮助犯之间并非泾渭分明，而毋宁是此消彼长的关系。申言之，问题之症结在于依据何种理论诠释间接正犯的正犯性，进而厘定间接正犯的范围。但不论德、日的规范障碍说还是实行行为性说，均主张将设例二、三的情形认定为帮助犯为宜。一个反思性的检讨
14、是，在同样的情形中，德、日刑法学界基本认定为帮助犯而我国却认定为间接正犯，恐怕有值得进一步深入研究的必要。?三、帮助犯概念考察的方法论路径在帮助犯的概念研究路径上，笔者以为，在明确帮助犯的处罚根据及由此衍生的其他问题后，再回过头界定何谓帮助犯，这或许是一个妥善的办法。因为概念形成的基础尚未明朗或含混不清时，首先应深挖概念赖以形成的法理基础，明确概念存在的价值与意义。同理，在帮助犯的法理基础尚存争议时，若贸然界定帮助犯的概念，其结果必将是要么概念自身存在矛盾或有以偏概全之嫌，要么因“先入为主”的界定使对后续问题的研究无法开展。或许正是基于此考虑，日本有学者感慨：“要想给从犯（即帮助犯笔者注）下一
15、个更详细的定义，就有慎重考虑理论上诸多分歧的必要。 ”16?（一）基于共犯处罚根据的考察?与正犯直接通过其行为与法益侵害之间发生的关联不同，帮助者一般不分担刑法分则中的构成要件行为，也不会直接引致危害结果的发生，为什么要处罚帮助行为，这也是帮助犯处罚根据的核心问题17 。学说史上曾存在责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论18 。前两说均因其致命弊病而在今日缺乏支持者，当下国内外有力的学说是因果共犯论，惟该说内部尚存纯粹引起说（主张共犯的处罚根据在于引起正犯的结果，从属性不过具有事实上的性质罢了） 19 、修正引起说（主张共犯者的不法并不在于其行为本身，而是从正犯者的不法所导出的）以及折中引起说
16、，即肯定违法的相对性，从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二元论来给不法奠定根据10501。在我国，关于共犯的处罚根据，通说认为：从实质上看，共同犯罪的特殊性表现在它比单独犯罪具有更为严重的社会危害性。共同犯罪概由二人以上参与，犯罪人之间可能密谋商讨，互相分工，采用更为复杂、更狡猾的犯罪方法，使犯罪易于实行；亦可能互相包庇，采用诡诈的手段消灭罪迹，毁灭罪证，便于逃避侦查20 。因此，共同犯罪给国家、社会和公民造成的危害较单个人犯罪要大。?比较而言，通说对共犯处罚根据倾向于形式的解释与现象说明，无异于以问题回答问题。这不仅不利于从整体上就共犯的不法作出诠释，而且也不可能就共犯与正犯不法的关联与差异
17、作深刻分析。更为严重者，由于缺乏缜密的逻辑论证与坚实的理论支撑，对共犯问题的处理是随意的，诸如帮助犯的概念、帮助犯的界限与构成要件等。?在帮助犯处罚根据上，笔者倾向于因果共犯论中的折中引起说，认为帮助犯的法益侵害性在于帮助者通过正犯间接侵害或威胁法益。在帮助犯的构成上要求以正犯的不法实行为前提，主要源于以下三点考虑：其一，基于限制的正犯概念的考虑。在最低限度保证间接正犯与帮助犯的界限上，必须承认帮助犯的成立以正犯者的不法实行为前提。其二，既然谓之“共同犯罪” ，从一般观念来看，必须存在共同危害行为，即以各行为人的行为均系违法为必要。就此而言，笔者否认“没有正犯的共犯” 。正如有些学者批判的，肯
18、定没有正犯的共犯， “实际上是用单独犯的理论构想共犯，可以说是具有共犯之名的单独犯” 18 64。第三，正犯不法意味着结果的反价值，坚持二元不法论，必须对正犯结果的无价值性给与足够重视，这一点可从共犯既遂与未遂量刑上的差异窥见一斑。?要求帮助犯自身不法性，主要基于如下思考：首先是个人责任原则的考虑。反对连坐与团体责任，不致使某个人因为他人的违法行为担责，这已然成为现代刑法的基本要求。就此而言，将帮助犯负担罪责的根基定位于其自身的不法，是完全符合现代刑法精神的。惟帮助犯之不法较正犯而言不可能系直接的法益侵害，在只能通过参与、利用正犯不法与法益侵害发生关联上呈间接性。虽言其法益侵害呈弱化趋势，但终
19、归系侵害法益之表现21 。其次，不论是坚持对修正引起说进行再修正、提倡从价值侧面把握法益侵害、将法益概念理解为法益主体上的价值关系概念的大越义久教授，还是从正面直接肯定人的不法要素的威尔泽尔及其支持者，最终都肯定违法“因人而异”这一事实22 。因此，笔者认为，共犯自身不法包含两层含义：第一，共犯系主客观的统一体，即集主观不法与客观不法于一身，行为自身的样态、规范违反程度及行为人主观的恶性等因素应当在共犯不法内占有一席之地；这也正好说明，同样是间接侵害法益的共犯，教唆犯为何与帮助犯相比其违法程度更为严重。第二，在与侵害法益发生关联上，由于刑法是以保护主体的法益为己任，因此，脱离行为主体而论述法益
20、侵害是不妥的。虽对同一法益实施加害行为，却因参与者与受损法益存在“归属”关系而否认侵害的“不法性” 。? （二）基于共犯属性论的考察?共同犯罪各参与者及其行为间系何种关系，尤其是帮助犯等狭义共犯与正犯之间是否具有法律的、价值的依赖性，关涉到共犯独立性与从属性（及其程度） 。目前为止，国内已有著述都是在共同犯罪本质层面探讨共犯从属性与独立性23 。在笔者看来，这恐怕是体系错置与功能误读。所谓本质，是指事物的根本性质。共犯之本质，即共犯之根本属性，是共犯之所以为共犯之根本，也是共犯与单独犯或同时犯罪的本质差异，犯罪共同说与行为共同说恰恰是有关该问题最贴题也是最充分的论证。?正犯的犯罪性往往是明确的
21、，正犯在与法益侵害结果关联性上也是最直接的；相对而言，共犯行为缺乏定型性，共犯一般只能与正犯和法益侵害发生关联，不论从物理的抑或价值论角度看，共犯行为基本以正犯为核心展开，有鉴于此，德、日共犯理论基本是围绕正犯构建。正如罗克辛所评价的，从概念的区分关系来看，或许可以将正犯视之为刑法评价参与关系的“核心角色” ，而共犯者，则属于参与形态中的“周边角色” 。 （参见：柯耀程.参与论（五）共犯的形成基础J.月旦法杂志,2009,(5): 216-227.）易言之，是否成立共犯，不得不考虑共犯如何与正犯行为相结合，这正是共犯从属性与独立性关注的焦点。就此而言，共犯独立性与共犯从属性之争，实则系共犯构成要件之一部，即解决共犯成立之前提：是否必须存在“正犯”以及该“正犯”之品格问题。笔者赞成从两个层面理解共犯从属性与独立性：从属性之有无与从属性之程度。申言之，应首先研究共犯之成立是否以正犯已着手实施构成要件
