1、论确认不侵犯专利权之诉的起诉与受理摘 要：确认不侵犯专利权之诉属于消极的确认之诉，人民法院受理此类案件应当从是否具备消极确认之诉的利益和起诉条件两个方面进行审查。关于诉的利益审查主要注重权利人的警告或威胁是否存在，而不应注重是否已给被控人带来实际不利益。关于起诉条件，原告既可以是被警告人本人，也可以是利害关系人；既可以是已经进行生产、销售相关产品的人，也可以是正在投资建厂或准备投资建厂的人。当专利权利人已经在合理期限内寻求行政救济时，人民法院不能受理确认不侵权之诉。 关键词：确认不侵权；知识产权；起诉；受理 中图分类号：D922.291.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（20
2、13）05-0130-03 进入 20 世纪 90 年代，在知识产权领域，随着中国专利申请量及授权量的增加，专利侵权纠纷开始增多。立法与司法层面多注重对专利权的保护，然而一事总是存在两面性，与此同时，专利权滥用也附着而生。出现了专利权人反复警告或声明涉嫌侵权而并不实际起诉，而涉嫌侵权人具体是否侵权无法确定，导致其市场丢失，或者与其他人产生纠纷，增加了不稳定因素。涉嫌侵权人只能主动采取行动，明确是否真正侵权，即产生了诉的利益，可以提起诉讼。在诉讼领域里，允许当事人提出确认不侵犯专利权诉讼，对规制知识产权滥用和督促权利人合法行使权利具有重要意义。但对于这一诉讼，在起诉条件方面，应结合该诉讼性质，做
3、出特殊明确限制，以防止诉权滥用，专利权人被拖入无谓的诉讼之中。一、确认不侵犯专利权之诉的性质 探讨确认不侵犯专利权之诉的起诉条件，首先应解决确认不侵权之诉为何种类型的诉。诉的性质由诉的构成要素决定。诉的构成要素包括诉的主体、诉的标的和事实理由。其中诉的标的决定诉的性质。诉分为确认之诉、给付之诉、形成之诉。确认之诉是指原告请求法院对一定的权利或者法律关系的存在与否予以判决确认的诉讼类型，亦称确认判决或宣告式判决。确认之没有执行力。确认之诉有积极确认之诉和消极确认之诉之分，积极的确认之诉即原告请求法院确认其主张的法律关系或权益存在，而消极的确认之诉是原告请求法院确认其主张的法律关系或权利不合法或者
4、不存在1。 长期以来，学者对确认不侵犯专利权之诉是属于确认之诉还是侵权诉讼，颇有争议。有些学者认为，法院在审理此类案件的中，必须要判断原告是否侵犯了被告的专利权，侵权诉讼与确认不侵权之诉在审理对象上是相同的，因此，认为确认不侵犯专利权之诉属于侵权之诉2。最高人民法院也曾明确批复：“确认不侵权之诉为侵权类之诉，应当按照民事诉讼法第 29 条的规定确定地域管辖。 ”也有部分学者认为确认不侵权诉讼属于消极的确认之诉。因为法官在审理确认不侵权诉讼时，也只对被控侵权行为的构成做出判断，并不涉及侵权主体的过错及损失赔偿。还有学者认为确认不侵权之诉同时为确认之诉和侵权之诉。 但笔者认为，最高院关于确认不侵权
5、诉讼属于侵权之诉的认定，其主要目的为了确定管辖权而作出的一个批复，是为了解决实践中出现的管辖权争议，因为明确认定为侵权类纠纷之后就可以方便地适用法条确定管辖权，其也没有说明理由，所以不能简单以最高院的批复作为定性的依据。诉的种类是根据诉讼请求来划分的，从原告即涉嫌侵权人所提出的诉讼请求是主张其与权利人之间的法律关系不存在来看，该诉讼请求不具有给付内容，只是确认法律关系不存在，法院对此作出的判决也只能是确认不侵犯专利权或驳回诉讼请求，也不具有给付内容，不具有强制执行力，所以这种诉讼请求只能属于确认之诉，是确认之诉中的消极确认之诉。 二、确认不侵犯专利权之诉的利益与法院受理 确认之诉因有时为给付之
6、诉的前提，因此，只有具有确认利益的，才可提起确认诉。消极的确认之诉应更严格具备确认利益，因为，不存在的法律关系或权益一般不会给当事人带来任何不利益，和与任何人存在争议，所以不需要法律确认。消极确认之诉应具备确认之诉的利益，但在法院审查是否受理时，应更严格。一般而言，确认之诉的诉的利益即原告的法律地位处于不安定中且是因被告的行为导致的。对于确认不侵犯专利权之诉， 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第 18 条作了如下规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月
7、内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。 ”最高院的规定属于确认不侵权之诉的诉的利益的规定。专利权利人发出了侵权警告或威胁，使得被控人的投资及经营活动因此出现了不安定因素，被控人产生了现实的不利益危险，则被控人具备了消极的确认之诉的诉的利益。 人民法院受理确认不侵犯专利权应首先审查是否具备诉的利益。严格审查是否具备诉的利益具有必要性。一是两便原则的要求。即便于法院审判，便利当事人参加诉讼，不致使其纠缠于无休止的诉讼之中。这也是中国民事诉讼的基本原则之一，是落实“司法为民”的重要方面。如果对此类案件不进行严格审查
8、，可能会出现因同一事实而提起确认侵权之诉、确认不侵权之诉、行政诉讼等重复诉讼，以致多种诉讼形式并存，实质上却解决的是同一问题的情形，增加当事人讼累，浪费诉讼资源。二是维护司法的统一性与权威性的要求。如果允许当事人就同一事实、同一争议提起不同的诉讼，可能会出现法院内部民事审判之间，民事审判与行政审判之间的矛盾与冲突。三是促进私力救济程序正常发展的要求。权利人对于他人的侵权行为，通过警告函以及协商的方式，可以有效地解决纷争。但如果权利人因发布警告函，却被不正常地卷入诉讼，则不利于促进这种私力救济方式的培育和发展。 依最高院的司法解释，人民法院审查确认不侵权之诉的诉的利益时，应审查以下几方面：首先是
9、审查权利人的警告或威胁是否存在。笔者认为，应从以下几方面审查权利人的警告和威胁。 （1）侵权警告或或其他威胁，其对象是特定的如合作方、投资方、生产方、销售方，或者向消费者或有关部门举报明确指出某被控人侵权。这样明确被控侵权人才具有诉的利益。不指明的警告不视为侵权警告，向行政机关直接实名举报侵权的，行政机关不予处理的，可视为侵权警告。 （2）警告或威胁不需要反复或多次。 （3）警告或威胁是否已经给被控人造成实际损害不作为必备条件。如警告或威胁是否导致其与原告终止合作协议、交易对方退货，或失去交易机会或最佳交易时机、使涉嫌侵权人名誉受损或者未明确指明涉嫌侵权人但使其交易机会锐减，致原告有可能是合法
10、的行为受到严重干扰。 （4）权利人提起了侵权诉讼后又撤诉的，不视为警告或威胁。如果权利人仅提起侵权诉讼后又撤诉，未作出其他警告或威胁行为，被告不得单独以权利人撤诉为由提起确认不侵权之诉，因为撤诉行为不能直接给相关人带来不利益的危险。其次，人民法院还要审查权利人是否怠于行使诉讼权利。如果被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼的，法院应当受理确认不侵权之诉。因为这种状态将持续地对被警告方及其利害关系人的利益产生影响，被警告方及其利害关系人就可以向法院提起不侵权确认之诉，请求确认争议事实。再次
11、，涉嫌侵权人的利益是否正在受到严重威胁。曾经很多学者主张“威胁”是现实的威胁，不包括可能的威胁，但笔者更同意其他的一些学者的意见，即“威胁”不应仅仅包含现实的威胁，还应包括可能的威胁。正在实施投资建厂的当事人，如果受到侵犯专利权等的警告或威胁，对其投资行为产生的是现实的威胁，但如果是准备投资建厂的当事人，受到侵犯专利权等的警告和威胁，其利益尚未存在，自然不会受到威胁，但不能因此影响其诉权。 三、确认不侵犯专利权之诉的起诉条件与法院受理 确认不侵犯专利权之诉不仅应具有诉的利益，还应符合民事诉讼法第 119 条规定的起诉条件，人民法院才应当受理此类案件。根据确认不侵权之诉的性质，提起确认不侵犯专利
12、权之诉应具备以下条件：第一，关于原告条件。 民事诉讼法第 119 条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在确认不侵权之诉中，直接利害关系人包括：已经生产和销售涉嫌侵权产品的人、已经投资正在实施建厂的人、准备投资建厂的人。既包括直接被警告人，也包括利害关系人。受到警告的一方无疑与争议具有直接的利害关系，当然地具有原告资格。至于被警告方之外的人是否具备原告资格，笔者认为，与侵权警告函中所指实质性争议有直接利害关系的人可以成为不侵权确认之诉的原告。比如生产者与销售者之一收到侵权警告函，如果侵权警告函将对自己的权益产生直接影响，与争议事实相关的未收到警告函的生产者或销售者也可主动向
13、法院提起不侵权确认之诉，明确争议事实所引起的权利义务关系。第二，关于被告条件。被告不限于仅为实施了侵权警告或威胁的专利权利本人，也包括实施了警告或威胁的利害关系人。第三，关于诉论请求条件，必须明确为确认不侵犯专利权。第四，关于法院管辖条件，级别管辖适用知识产权管辖原则，地域管辖适用原告住所地管辖。因为，确认不侵犯专利之诉具有强制起诉功能，即本应被告提起侵权诉讼，因其怠于起诉，才产生确认不侵犯专利之诉的利益，如果专利权利人提起侵权诉讼，被控侵权人即原告所在地法院即有管辖权。另外，原告住所地一般也是原告实施涉嫌侵权的行为地，所以，地域管辖应适用原告住所地更便利于诉讼的解决。 在很多时候，权利人会采
14、取行政措施来维护自己的权利。如果权利人发出侵权警告或威胁后，在一定期限内没有起诉或撤回警告，而是向行政机关提请行政处理，因为中国行政机关有查处专利侵权行为的职权，此时，对于被控人起诉，法院应否受理，笔者认为不能受理。确认不侵权诉讼制度毕竟只是在知识产权保护领域对确认侵权诉讼制度的一种补充和完备，不能将其作为一种主要的诉讼形式，否则，知识产权人就有可能被无端地卷入诉讼中，造成司法资源和社会财富的浪费。知识产权人在自己权利受到侵犯时，有是否向国家机关寻求保护，向哪个机关寻求保护，如何寻求，何时寻求的权利。这显然有时会危害其他人的权利，所以我们赋予涉嫌侵权人提起确认不侵权之诉的权利。但当权利人行使其
15、权利时，而不论其选择什么样的救济方式，涉嫌侵权人的诉的利益即消失，不再具备起诉的诉的利益。所以，在权利人已提起行政的救济方式下，被控人如果提起民事诉讼，即便符合起诉条件，法院也不应受理。人民法院在受理确认不侵权之诉时，应当首先审查该诉是否具有诉的利益，在具备此前提下，再审查是否具备起诉条件。诉的利益是此类诉讼的前提条件，如果仅从形式上具备了起诉条件而不具有诉的利益，人民法院也不应受理。 参考文献： 1 江伟，绍明.民事诉讼法学关键问题M.北京：中国人民大学出版社，2010：149. 2 佚名.知识产权领域确认不侵权之诉探析EB/OL.http：/ 3 吴辉.冷眼看广交会 DVD 事件N.中国知
16、识产权报，2003-12-09. Discussion on the confirmation of prosecution and acceptance not a patent infringement litigation MEI Yi-min， LIN Qiu （Political and law college，Harbin Normal University， Harbin 150025，China） Abstract：Confirming no infringement of the patent right action belongs to the negative conf
17、irmation suit， the peoples court review of such cases should have the negative confirmation suit and the interests of the prosecution condition two aspects.Interest review about litigation mainly focus on whether the warnings or threats， and should not pay attention to whether the accused has not br
18、ought real interest.On the prosecution condition， the plaintiff can be warned himself， also can be a stakeholder； can be had for production， sales of related products， also can be to invest and build factories or are ready to invest and build factories.When a patent right has been seeking administrative relief within a reasonable period of time， the peoples court cannot accept the affirmation of no tort. Key words：confirming not tort； intellectual property； prosecution； acceptance 责任编辑 仲 琪
