1、论我国探视权制度的不足与完善【摘要】 2001 年 4 月，新修订的婚姻法首次将探视权写入法律条文，自此填补了我国探视权制度的空白。虽然探视权制度的确立带来了深远的影响，但它依然有不足之处。本文在了解国外探视制度的基础上，客观分析了我国探视权制度的价值与不足，得出完善我国探视权制度的有效建议。 【关键词】 婚姻法；探视权；不足；完善 一、探视权的概述 （一）探视权的概念 探视权，是指离婚后不直接抚养子女的父或母一方享有的与未成年子女探视、联系、会 面、交往、短期共同生活的权利。 （二）探视权制度的价值 探视权制度的正式确立，不仅是因为立法时机的成熟，更是大势所趋。它的价值体现在以下方面： 1、
2、探视权制度完善了监护制度 离婚后，父母仍是子女的法定监护人。但因为子女只能与一方同时生活，在没有沟通和交流的情况下，另一方很难保障监护权的有效行使。有了探视权，不直接抚养子女的一方也有了与子女再相处的机会，可以了解子女的思想动态和身体状况，最大程度地行使监护权。 2、增设探视权有助于保护各方当事人的利益 我国设立探视权制度的主要目的是保护子女不受到父母离婚的影响，能够在父母共同的关爱下身心健康成长，同时有助于双方的亲情维系。法律明确规定探视权制度，起到威慑违反义务人、定纷止争的作用，从而有效维护了未与子女共同生活的父或母一方的合法权益。 3、增设探视权消除了轮流抚养的弊病 如今解决子女抚养问题
3、，最常见的是离婚双方达成轮流抚养协议。但由于频繁更换学习环境，容易使子女产生不稳定感，更严重的，还会给子女的心灵留下阴影。法律规定探视权制度，不仅解决了父母之间的问题，也能给子女一个稳定的成长的环境，不会让子女有居无定所的错觉。 二、我国探视权制度规定之不足 （一）探视权主体范围不合理 1、将祖父母、外祖父母排除在探望权权利主体之外 根据婚姻法第 38 条第一款的规定，我国探视权主体具有特定性，只限于未与子女一起生活的父或母，祖父母、外祖父母或其他人一律不能行使探视权。这一方面与世界各国普遍赋予父或母以外的其他亲属以探视权的立法趋势不相符合，另一方面有违我国国情、人伦和法律精神，也有违我国民事
4、立法倡导的权利与义务相一致原则。 2、义务主体范围过窄 在现实生活中，单亲家庭中的孩子大多是跟着祖父母、外祖父母一起生活。而祖父母、外祖父母可能由于爱子心切，在直接抚养子女一方同意的情况下，拒绝另一方前来探望。这是在生活中经常发生的。不能由于探望权的义务主体只限于直接抚养子女的父或母而让权利受到阻碍。所以，这些与孩子共同生活在一起的人理应成为义务主体。 （二）对探视权的中止规定过于简单笼统 根据婚姻法第 38 条的规定，父或母对子女探视权中止的事由，只简单地规定为“不利于子女身心健康的” 。这规定得含糊、笼统，缺乏可操作性，给法院的审判工作带来困难。因为不同的法官在对同一情形是否属于“不利于子
5、女身心健康” ，会有不同的认识，形成不同的判决。 （三）有关对探视权的强制执行规定缺乏可操作性 婚姻法第 48 条关于探视权强制执行的规定过于概括，没有对阻碍探视权实现的一方的行为作出约束，使探视权形同虚设，很多探视权执行案件难以起到理想的效果。 三、我国探视权制度的完善建议 我国探视权制度的不足，使得探视权制度在司法实践中未发挥出应有的作用。结合国 外的经验和我国实际国情，在加大普法力度的同时，提出以下建议。（一）适当扩大探视权的主体范围 1、将探视权有条件地赋予祖父母、外祖父母、其他近亲属 赋予祖父母、外祖父母、其他近亲属探视权，有利于祖孙之间或其他亲属关系的亲情维系，利于未成年子女的成长
6、。但也有必要对祖父母、外祖父母、其他近亲属探视权的赋予做必要的限制，具有以下情形的方可被赋予探视权：一是不直接与子女共同生活的父或母一方为无民事行为能力人或限制民事行为能力人；二是不直接与子女共同生活的父或母一方有可以体谅的原因，难以行使探视权的；三是不直接与子女共同生活的父或母一方死亡或失踪的；四是之前子女由祖父母、外祖父母、其他近亲属实际抚养，有一定感情基础的；五是其他有利于子女身心健康的其他情形。 2、对义务主体做扩大解释 考虑到现实生活中可能发生的情况，为了保证探望权权利主体的利益和探望权的顺利行使，应将义务主体解释为与子女共同生活在一起的长辈，包括直接抚养子女一方的父或母、祖父母、外
7、祖父母等其他近亲属。 （二）细化探视权的中止事由 由于现有法律对探视权的中止事由采取了概括式的立法模式，没有列举出“不利于子女身心健康”的具体情形，极易造成理解上的偏差和适用上的混乱，给司法审判工作带来了许多不便。因而我们要认真总结审判经验，参照学理解释，整理出有关中止事由的具体情形。 （三）改进探视权执行的相关措施 1、调解确定为执行前的必经程序 确立探视权的初衷是为了促进父母与子女的交流，如果被强制执行，反而得不到良好效 果。而调解则最有利于化解矛盾，使各方意见得到统一。因此，调解应当作为执行工作的必经前置程序，纳入到探视权的执行中。如果最终不能达成调解协议，再按照原有的判决书内容强制执行。 2、充分发挥社会力量 我们应借助幼儿园、学校、青少年权益保障部门等社会力量，聘请心理、法律等方面的专家组成专门工作组，协助司法部门开展探视权的执行工作。探视权的执行是一个长期的行为，单靠法院一次又一次的强制执行，不但加重司法成本，且不能形成长期有效的机制。但如果让上述这些孩子相对熟悉、亲近的机构承担一定的协助义务，不但能有效开展执行工作，而且能降低司法成本。 参考文献： 1吕虹.试论我国探视权制度及其完善.中国政法大学硕士学位论文，2006 2杨晋玲.试论探视权.学术探索，2003，2 3管人庆.我国婚姻法上探望权制度的评析.法学，2004，2
