1、二手房交易中“跳单”的法律纠纷研究摘 要 二手房交易中房地产求购确认书应按照混合合同进行法律定性。在“跳单”行为的认定上也应该具体问题具体分析，不能简单的否定独家委托条款的效力，更应该准确分析委托方的“跳单”行为，并给与准确的归责。 关键词 跳单 混合合同 定责 立法完善 作者简介：郑长乐，广州市白云区委组织部。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-108-02 中国房地产市场发展迅猛，二手房交易也异常火热，二手房中介遍地开花。但由于中国市场及法律不甚健全，出现了许多新问题解决。 “跳单”就是其中最为普遍，也最让中介公司头疼的问题。为破解这一
2、难题，2011 年 12 月，中国最高人民法院发布的关于发布第一批首批指导性的案例的通知公布了首批四个指导性案例，二手房交易“跳单”位列第一。这一案例的一审二审结果截然不同，成了法律难题：中介公司在房地产求购确认书中加入的独家委托条款是否有效力？这个问题的破解，对于解决二手房交易中的“跳单”纠纷有关键性作用。 一、 房地产求购确认书的法律适用 房地产求购确认书的法律性质学界意见并不统一，主流学者普遍认为房地产求购确认书就是一般的居间合同，而有些学者则认为是委托合同。不同的法律性质定位会导致法律适用的混乱。而事实上，房地产求购确认书比单一的居间合同、委托合同更为复杂。 房地产求购确认书不同于居间
3、合同。首先，居间人存在其独立性，在居间活动中，居间人不会介入委托人与第三人之间的合同关系，但二手房屋中介活动中，中介方普遍会参与委托人与第三人之间的合同洽谈，更会经常作为委托方的代理人，代理合同签订事宜，并会跟进房地产转移过户等活动，这与居间合同中居间人独的立性是不相符的；其次，房地产中介佣金的支付一般不以房屋买卖合同的成立，而是以房产交易活动的最终完成作为佣金支付条件。 房地产求购确认书不同于委托合同，中介人只是作为媒介居间人从中斡旋委托人与相对人达成房屋买卖合同。 笔者认为， 房地产求购确认书应该定性为混合合同，兼有委托合同与居间合同的属性。房产中介活动应进行分段界定，首先是委托阶段，其次
4、是撮合阶段，最后是后合同阶段。第一个阶段可视为委托合同，第二阶段可视为居间合同，第三阶段因为涉及代理水电、过户等，可视为委托合同。 房地产求购确认书定性为混合合同，混合合同作为无名合同的一种，在法律适用上与有名合同区别的意义在于二种合同在适用上有无直接的法律依据，很明显，有名合同在适用上是可以直接遵循法律依据，但作为无名合同的混合合同只需遵守的基本规律：其一，应当遵循合同法总则的规定。其二，遵循当事人之间的意思自治。这样即可以用较大的合同法概念来处理“跳单”现象，不必局限于居间或是委托。对于“跳单”的解决也就有了更多的法律适用。 二、禁止“跳单”条款的法律效力 中介机构为了保护其经济利益，往往
5、在房地产求购确认书加入禁止“跳单”的强制性条款，但这一条款是否有效呢？在二手房交易实践中，禁止“跳单”条款是作为格式条款被中介方单方加入的。那么禁止“跳单”条款是否符合格式条款的规定呢？根据房地产中介市场交易习惯，类似房屋中介合同通常是房产中介公司为了重复使用而预先拟定，印刷好的格式合同。其中独家委托条款的针对的是需要接受居间服务的买房人或卖房人，内容固定。实践中，房产中介公司带有专业优势地位和强势地位，在订立时并未与对方协商。很明显，禁止“跳单”的的独家委托条款可认定为格式条款。 关于独家委托条款的效力，司法实践中有两种意见，一种意见，不承认独家委托条款其应有的效力。这种排他性的条款中其中有
6、一条，是指免除当事人本应承担的责任。即房屋中介机构在不能在双方搭建起桥梁的作用下，也要求买方支付报酬或要求买方支付违约金，该条文是房屋中介机构在事情发生前就已经拟好的条款，房屋中介机构未与买方人进行协商。不论最终有无达成交易都要向中介机构支付佣金或报酬境地。同时独家委托条款事实上限制了买房人享有自主选择中介机构的权利。 第二种意见肯定了独家委托条款的效力，支持该部分的主流学者认为，禁止跳单条款是属于买方和卖方双方当事人在互相了解情况后，对彼此达成共识的表现。而且条款里的内容明显符合法律、相关行政法规的规定，统一一致认为是合法有效的。买方和卖方都要按照合约的要求践行合同义务。但是，相关法律在现有
7、法律中，对居间合同的形式具体如何并没有详细规定，既可以用口头约定，也可以书面形式约定，买方或卖方均可以自己选择，因此在这方面达成一致意见的民事是行为活动中，买方或卖方的意思表示是真实的，禁止跳单条款是符合法律规定的，且双方当事人签字认可后应为合法有效。? 这是个两难的问题，若简单根据合同自由原则确认独家委托条款合法有效，这不符合房屋买卖市场交易习惯和秩序。但一概否认其效力，势必会鼓励委托人不诚信行为，滋长投机心理，不利于维护中介市场正常交易秩序。笔者认为房产中介公司使用的“独家委托条款” 、 “未促成合同成立亦应支付佣金或报酬”等诸如此类格式条款是否有效得具体问题具体分析。 三、 “跳单”责任
8、的归责 委托人与房产中介公司之间的房产中介合同是房产中介公司要求委托人承担的依据，前文我们已经分析独家委托条款存在的合理有效性的情形，根据违约责任的归责原理，表明同意独家委托房产中介公司履行带看房促成交易达成义务，委托人则支付居间报酬，但实际上委托人却跳过中介方私下与卖方完成买卖交易，这样房产中介公司就以委托人违反双方之间的约定，违反了原先签订房产中介合同中的独家委托条款。分析高院首例指导性案例，跳单纠纷存在一个极其关键的情节，房产中介公司所拥有的房屋信息并不是独家信息，且委托人是通过合法正当的途径获取信息，最后法院认定为不可归责的跳单，不需承担违约责任，不需支付违约金。从这里可以看出，独家委
9、托协议约定不能另行委托对委托人在某些情况下并无拘束力，这时候就相当于达到委托人产生对某一房产中介合同单方解除的效果。在实践中，房产中介合同中的跳单并不全是法律所排斥的行为，房产中介方的房源信息或机会是其对委托人的独家委托服务，一旦委托人接受其服务而不支付相应的对价，那么就违反了公平原则，必须补充履行相应的义务，承担相应责任。因而在司法审判中将跳单行为的责任归为违约责任，也是出于经济效益的考虑。? 笔者认为，委托方是否“跳单”违约应具备三个条件：一是中介方提供了合约明确的服务；二是在适当的合约范围内；三是主观故意。如果中介方为委托方提供了优质的服务，付出了大量的人力物力，而且又有明确的独家委托协
10、议时间，通常为六个月，但也得看地区信息的发达程度，而且又存在主观的故意，那么，笔者认为这样的“跳单”是应该支付违约金的。这样一来可以让中介方提供优质的服务，提高中介方工作积极性，二来可以时间的规定也是给委托方的一个承诺，约束委托方“跳单”的故意。 跳单是否具有可归责性，一方面要看委托人在签订房产中介合同后，是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件又设法掩盖事实逃避责任，这是对于房产中介公司权利的保护。另一方面，需要审查该信息是否属于其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息。这是对房产中介合同中委托人权益的保护，也有利于解决房产中介公司服务不到位的情况。也就是说在这并不属于违约。在这里，
11、相当于委托人拥有单方解除权利，但需要注意的是合同解除，要求其停止居间服务，那么就会造成房产中介公司的损失，这时候就需要考虑委托人对原房产中介公司进行违约损害赔偿。此外，在确认跳单责任的时候还要看经营者房产中介公司是否处于经营中的垄断地位，控制了其他主体的市场准入以及看消费者是否别无选择只能与其签订房产中介合同。如果属于这种情况，则委托人不需承担违约责任。 四、 “跳单”现象的立法完善与机制构建 在现阶段，中国二手房屋买卖交易中规范与约束的相关法律仅有合同法、民法通则、城市房地产管理法、城市房地产中介服务管理规定等，虽然各地行政部门也相继出台了一些办法、条例之类的地方性法规，但总体来说，现有法律
12、法规都过于原则化、过于笼统，可操作性不强，依然不能满足快速发展的二手房交易市场需要。笔者认为，解决“跳单”现象的立法可从以下方面努力。 保护委托人合理的任意解除权。在混合合同属性之下的房地产中介合同的委托人应享有中介合同的任意解除权， “委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。 ”?但是合约的任意解除权需要与之相对应的义务，在中介方付出劳动的情况下，委托人需对中介方支付一定的报酬，报酬的多少可以制定相关的法律指导。这样做，一来保障了委托人选择的自由，二来也保障了中介人的正当利益。在合同无法缔结的情形下，中介人无法获得报酬的情形其实
13、是与委托人行使任意解除权的效果是一致的，而委托人行使任意解除权不但对于中介人来说毫无坏处，相反可以及时通知中介人停止中介活动以停止其“无用功” 。? 规范中介方合理费用请求机制。当中介公司未促成合同成立时，则卖房人和买房人可就居间活动中产生的必要费用制定阶段性的收费标准，比如以房产中介公司向买卖双方提供信息，进行磋商谈判、促成签订合同、协助办理交易、完成交易等作为各个阶段的标志，买卖双方按照中介方提供的服务阶段给付必要费用。即使交易最终未能完成，也保证了中介方的获取响应阶段的报酬请求权。这样就实现了以保护小业主的利益为出发点，协调双方的利益冲突，更好的利用国家强制力维持市场交易秩序。 规范二手
14、房交易的合同范本。现今在中介市场上使用的房产中介合同大部分为中介人或买/卖方提供的格式合同，这些合同都大同小异地反映着格式合同提供方利用其有利的专业知识或者经济地位事先拟定排除双方协商订立合同的事实，这类合同无法避免的偏向合同提供方，使得双方权益无法获得平衡，从而衍生出许多问题， “跳单”现象的出现与不规范格式合同的泛滥不无关系。鉴于此，我国的某些城市，比如北京、广州、上海等一些大中城市，已经开始尝试由相关政府部门定制房产中介合同范本来规范指导本地区中介市场，因此，在各方利益的博弈中寻找一个以“政府”为中心的合适平衡点，这样的举动亦收获不错的效果，在政府公信力的作用之下，民众对于示范合同的接受度大大提高，这样对于中介合同的争议自然会下降，从而有利于减少因合同引起的“跳单”现象。 注释： ?永汀.房地产法律谈（四）篇中介买卖.台湾：永然文化出版股份有限公司.1992. ?张英周.“独家委托条款”的效力与恶意行为的认定.人民法院报.2011 年 11 月 2 日第 7 版. ?1969 年台上字第 292 号. ?梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社.1998 年版.第 427 页.
