1、浅谈行政机关的选择性执法摘要：选择性执法是法律实施过程中为追求实质正义而采取的补充性方式，是执法自由裁量权的应有体现。选择性执法基于对灵活性、成本低和实质正义的追求而具有法治合理性，但又会违背法治的普遍性、连续性等基本要求，破坏人们对法治的信仰，因而形成了一种内在悖论。要化解选择性执法对法治带来的消极影响，必须首先树立政府的法治理念，强调法治背景下对政府的限权本质；同时，加强执法实践中的正当程序要求。 关键词：选择性执法；法治；平等性；形式法治 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号： 一、选择性执法的现象分析 我们正处于中国社会的转型时期，广泛存在着诸如“严打” 、专项整治、专项执法、专
2、项斗争等这类具有相似特点的执法方式，这类执法方式的核心特点在于其“选择性” ，即由执法者选择启动时机，于短时间内集中力量，针对特定执法对象，为解决特定问题进行专门执法活动。法学界将这类执法方式概括称为选择性执法。选择性执法的“选择性”除了表现在时间、对象上之外，还表现在：在多种可以适用的法律规范中进行选择；在执法与否和执法的宽严程度上进行选择；在执法效率上和执法强度上进行选择。 改革开放后，我国于 1983 年首次提出“严打”这个概念并进行第一次“严打” ，此后，于 1996 年进行了第二次“严打” 。在 20002001 年间进行了第三次严打，这次严打为适应形势需要增加了网上追捕逃犯，被称为
3、“新世纪严打” 。无论是从 2003 年开始，我国民众经历了“苏丹红” 、 “孔雀石绿” 、 “瘦肉精” 、 “敌敌畏” 、 “多宝鱼” 、 “三聚氰胺”等与添加剂有关的食品安全事件，还是 2008 年 12 月 20 日，由国务院部署，卫生部等 9 部委联合发出关于开展全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治的紧急通知 ，抑或是 2009 年，在全国范围内连续出现几起恶性醉酒驾车导致重大伤亡的事件之后，公安部交管局表示，将在全国范围内开展打击酒后驾车的专项行动，各省市由此迅速展开行动。如南京在“6?30”醉酒驾车重大案件发生后，迅速在全市范围组织开展“百日禁酒风暴”行动，都透露出选
4、择性执法的趋势。 目前国内有关选择性执法的研究主要是行政法学界，多数研究成果都关注行政执法过程中的选择性执法活动。选择性执法是为了适应社会生活需要而采取的一种灵活执法方式，作为常态执法方式的例外和补充，具有一定的合理性和现实必要性，也符合执法过程的自由裁量权需要，是实践理性的必然要求。但是，选择性执法由于其选择性特征，必然会扩大执法活动在时间和空间上的疏漏率，使执法呈现或松或紧的周期，带来执法惰性，如果再掺入权力寻租等因素，选择性执法更可能有失公平、违背法治的基本精神。因而，选择性执法就产生了一种目标与结果之间的悖论：为了实现法治的正义目标，却违背了法治的精神。 二、选择性执法的积极意义 选择
5、性执法的本意在于国家具体情况具体分析，通过灵活性行动，摆脱成文法的僵硬性缺陷，以实现自由裁量和实质正义的目标，选择性执法的存在确实有其自身的合理性。 执法的选择性有利于针对特定主体采取区别对待的措施，可以对类似违法者起到 很强的威慑作用。 随着社会生活的急剧变化，立法的滞后难以避免，为实现个体正义需要执法主体在法律实施过程中有一定的灵活性，执法过程中在一定限度内应有所选择的区别对待。比如，对于社会特殊群体（如农民工、城市低保户等）的执法就应有别于一般主体。此外，对类似领域的违法者而言，由于被查处和惩戒的时间不确定，可以一定程度消除其投机心理。比如在食品质量问题严重的时候启动的食品专项整治活动，
6、在生产安全形势严峻的时候开展的安全专项整治活动，这些大都可以在一定程度上解决突出问题，使社会秩序回归正常。 （二）选择性执法可以集中人力、物力、财力解决特定问题，节约成本。 选择性执法之所以能够广泛存在的经济学原因在于：全面、长期的执法成本过高，在短时期内只能采取选择性做法，集中力量解决社会突出问题。选择性执法的合理性在经济学上得到论证，根据最优执法理论，高昂的直接执法成本导致法律只能以一定概率随机执行，而如果执法是随机的，惩罚按照其执法概率的倒数相应提高，那么，对违法者的威慑将不会发生变化，执法成本却能减少，最优执法将在减少的损害与增加的执法成本的边际上获得。一方面，通过执法强度的变化和执法
7、方式的改变，能够保证亟需得到严格执行的法律的实施取得更好的效果。另一方面，当法律因时势变化而变得不合时宜，执法本身反而会带来间接执法成本时，则放松法律的执行就可能成为更好的选择。因此，选择性执法是政府有效运用剩余执法权而有意为之，在短期内有利于其政治、经济及社会目标的实现。 三、选择性执法的消极意义对法治精神的违背 虽然选择性执法有很强的合理性，但是符合经济成本计算和追求实质正义的选择性执法恰恰在更严重的程度上侵蚀了法治的普遍性、连续性等基本特性从而在根本上有违法治公平原则，破坏了人们对法治的信仰，从而严重威胁着法治的根基。 选择性执法违背了法律的普遍性要求。 法的普遍性要求在一定的国家或区域
8、范围内，法应该是普遍有效的，对每个人都一视同仁，它不会也不应受个别人琢磨不定的感情因素的支配。法律规则是由那些旨在型构或裁量大量人类行为的模式或尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。如果法律只是或主要是由特定的解决方法构成的，那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能。当选择性执法大量存在，各种专项性政策文件充斥着法律实施过程，行政政策替代法庭裁决等多种“怪”现象长期存在时，法律实施中的特殊性必将超过普遍性，个别胜于一般。选择性执法某种程度上赋予适法主体（主要是政府官员）过于宽泛的自由裁量权，其所依据的
9、往往是政府制定的内部规范，甚至超出了法律规定的限度。此时，政府官员所为与公布的法律不一致，规范与事实不统一，法律的普遍有效性难以实现。一旦法律失去其对社会生活的普遍性指导作用，我们是否还能将这种治理称之为“法治”令人疑惑。 选择性执法违背法律的平等性要求。 法律必须以平等地保护和促进一切正当利益为其价值目标：要公正地对待各种利益关系，对一切正当的利益施以平等的保护，对一切不正当的利益施以无差别的限制。具体落实在执法层面，平等原则的应有内涵之一是对同样情况的人予以同样的法律适用。如果对于某个或某些主体适用某项规范，而对于同样条件的另一个（或另一部分）主体不适用该项规范，就违反了法律实施上的平等原
10、则。长久以来，正义理念的重心就在于平等对待，即在相同的情况下获取相同待遇才是正义的。这种平等对待，既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待，还包括同种场合、相同时间的同等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，又称为前后一致、反对反复无常规则。平等对待要求适法行为的一致性，目的在于控制政府行为的随意性。 选择性执法之下，选择谁作为适法对象，以及如何处理适法对象的行为都具有个别性和偶发性，在同样的违法主体之间形成了“不平等对待” ，侵犯了违法主体间的“不法的平等性” 。由于很难对执法主体的选择权加以有效制约，导致法律实践中执法主体在执法过程中对不同的
11、主体采取不同措施，严重背离了法律制度设计的初衷，更是违反了法治的公平原则。正如美国学者戴维斯所言， “或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自裁量，而只有百分之十来自规则” 。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生挫折感，亦即产生一种他们的人格和人性遭到了侵损的感觉，强化了他们的不平等感。刻意采取区别对待，其选择的依据并不是事物本质的不同，而是为了执法的便利、执法对社会现实的应变性需要，甚至出自执法主体自身部门利益的角度出发，根本上违背了平等原则。 选择性执法打破了法治的秩序价值要求。 社会生活所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的
12、行为相同，才能确立起这种模式，如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话，其结果必然是社会混乱和失序。由于法律力图增进社会的秩序价值，因此它就必定注重连续性和一致性。法律的连续性、稳定性、一致性具有类似的价值指向。首先，法律必须具有稳定性，法律的规范作用在于指引人们的行为。要发挥这一作用，法律必须让人们知晓，而且使人们确信法律不会频繁变动，不会朝令夕改。其次，为了保证和提高法律后果的可预知性、人类行为的规律性和社会运行的连续性，法律必须具有连续性和一致性。但法律的稳定性和法律的连续性、一致性的内在机制不同。稳定性要求法律不能频繁变动，反复无常，而连续性和一致性要求时间上先后不同的法律，特别
13、是有关基本社会关系的立法之间应当彼此衔接，并且在根本原则上保持一致性。在法治的秩序价值目标下， “法制统一”是取得普遍共识的重要法治理念之一。洛克在政府论中多次提到， “无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。 ”“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使” 。 选择性执法是通过适法主体在案件发生后，根据具体情势调整执法投入、执法方式来获得灵活性，在很大程度上具有不可预期性，对社会来讲，这种灵活性的取得严重影响了人们对事实法律的预期，严重违背了法治一致性的精神。
14、选择性执法中所选择的对同一法律在不同时期的执行宽严程度不同，使得同一行为在不同时期所得到的法律评价不同。选择性执法不仅打破了规范法律与事实法律的一致性，而且打破了同一法律规范生效期间事实法律的连续性，根本上破坏了法治的连续性，最终法治的秩序价值无法实现。 四、结语 选择性执法的存在无疑具有一定的合理性与必要性，一定程度上符合社会对实质正义的要求。然而，结合中国法治的现实，选择性执法不仅破坏了法治所要求的法的连续性、普遍性、统一性和法律面前人人平等的形式要求，而且也从根本上不利于公民权利的保护、不利于现代民主法治所要求的对政府权力的限制本质，更会从社会心理层面上破坏人们对法治的信仰。因此，在政府
15、法治精神尚未确立、民众法治信仰还没有普遍形成的当代中国，法治的实现更需要的是形式法治，而不是实质法治。据此，相较于选择性执法的积极作用而言，其对法治的消极作用更应值得我们重视，并要从根本上加以防范。 参考文献： 1叶小兰: 选择性执法的内在悖论与消解机制J, 甘肃政法学院学报, 2009 年第 118 期。 2张文显:法哲学范畴研究,北京.中国政法大学出版社,第164 页。 3洛克:政府论(下篇), 叶启芳,瞿菊农译,北京.商务出版社,第 85 页。 4叶小兰: 选择性执法的内在悖论与消解机制J, 甘肃政法学院学报, 2009 年第 118 期。 5 肯尼斯卡尔普戴维斯: 裁量正义,毕洪海译, 北京.商务印书馆, 第 27 页。 6戴治勇: 选择性执法J, 法学研究, 2008 年第 4 期。 7杨春福.法理学 北京：清华大学出版社，2009 年
