1、关于刑法学研究方法的思考摘 要 刑法的研究方法是什么是一个值得思考的问题，部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路。本文以刑法教科书为视角，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。结合刑法学教科书的类别特征，本文选择六部刑法教科书进行研究，总结刑法教科书在体例编排上存在的共同点，并分析这种思维模式反映出的研究方法。结合刑法教科书的共性特征，刑法学的研究方法亦可划分为思辨性研究方法、实证性研究方法以及思辨与实证相结合的研究方法三大类。 关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法 作者简介：张?功，中央民族大学法学院。 中图分类号：D9
2、24 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-251-02 每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方
3、法。 一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位 从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于 1801 年的德国刑法教科书 ，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于 1881 年的德国刑法教科书 。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到 1938 年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的刑法总论教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成
4、文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的刑法学以及张明楷老师编撰的刑法学 。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。 本文选择德国费尔巴哈的第 14 版德国刑法教科书 、李斯特的第26 版德国刑法教科书 、日本大?仁的第 3 版刑法概说 、中国法律出版社 82 年版的刑法学 、高铭暄、马克昌主编的第 5 版刑法学 、张明楷编撰的第 4 版刑法学共六本刑法学教科书作为
5、本文的研究对象。 二、刑法学教科书体例编排的特点分析 虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差 200 多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。 （一）遵循由总论加分论的结构布置 本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典法经中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于 16
6、世纪对德国刑法影响巨大的卡洛林那法典也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。 （二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成 费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则” 、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质” 、 “刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类” 。李斯特将总论的内容分为“绪论” “总论”两编，在绪论中介绍了刑
7、法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大?仁直接将总论分为“绪论” 、“犯罪论” 、 “刑罚论”三部分。82 年版刑法学分为“概论” 、 “犯罪总论” 、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。 （三）各部分联系紧密 六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结
8、构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。 三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法 科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为
9、思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。 （一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现 刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演
10、的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则” ，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则” ，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的刑法教科书以及大?仁的刑法概论为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于
11、刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。 （二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现 刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版刑法学在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门
12、别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大?仁在刑法概说刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。 （三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现 思辨与实证相结合的研究方法是指在已经构建的理论框架上，基于个案分析或者其他实证研究的方法进行进一步的补充、完善。思辨性研究已经构建了一套完整的体系，但个案分析等实证性研究得出的结论表明这一体系存在着漏洞，需要通过实证性研究予以补全。以刑法中因果关系理论为例，苏联教科书前期主张必然因果关系，在我国 82 年版刑法学中也认可这一观点。但是，必然因果说在司法实践中存在因果关系定性过窄从
13、而不能有效追究犯罪的问题，因此有学者在必然因果关系说的基础上提出了偶然因果关系学说。偶然因果关系学说一开始并没有进入教科书，但该学说随后逐渐被学术界所认可。高教版刑法学通过案例分析的方法论争偶然因果关系的合理性，将先前的必然因果关系说修正为因果关系必然、偶然并列的两分说。 刑法学教科书是连接刑事法律与刑法理论的桥梁。通过对刑法学教科书体例进行共性分析得出刑法学教科书主要的研究方法。这些研究方法是思辨性研究方法与实证性研究方法在刑法上的具体体现，同时也是刑法学研究中所普遍采用的方法。实证性研究方法通过对具体案件的归纳得出相应理论，思辨性研究方法推演构建了刑法的价值框架及理论体系，而实证性方法再对
14、这一体系进行补充和完善。通过这三种方法的互相交替配合最终形成了刑法现有的结构体系，并不断推动着刑法体系的持续性发展。 注释： 82 年出版的刑法学无论在形式或内容上都受到苏联教科书的极大影响，陈兴良老师曾指出：“统编教材刑法学一书是共和国培养的第一代刑法学家的集体亮相，代表着建立在苏俄刑法知识基础上的我国传统刑法学。陈兴良.刑法学向死而生.法律科学，2010， （1）.陈兴良.老眼空四海马克昌教授学术印象.刑事法评论 2012， （01）. 陈惠馨.1532 年卡洛林那法典与德国近代刑法史比较法制史观点.比较法研究.2010（4）.21. 赵秉志.中国刑法学研究的现状与未来.学术交流.2009（1）. 郭云忠.法律实证研究方法及其地点选择.环球法律评论.2009（4）. 德安塞尔姆?里特尔?冯?费尔巴哈著.徐久生译.德国刑法教科书.中国方正出版社.2010.5-10. 德弗兰茨?冯?李斯特著.徐久生译.德国刑法教科书（第 26 版）.法律出版社.2000.447-460. ?日大?仁，冯军译.刑法概说（第 4 版）.中国人民大学出版社.2003.506-513. 446-447. 高铭暄，马克昌主编.刑法学（第 5 版）高等教育出版社，北京大学出版社.011.256-264. 法学教材编辑部.刑法学.法律出版社.1982：125-133.
