1、 1 试论渡口 管理及 经营的特殊性 广东红棉 律师事务所 龙玉兰 内容 摘要 港口法施行后没有对内河交通安全管理条例进行 修订，二者均有对渡口 行政 许可的规定，前者规定由 对 港口 具体实施 行政管理 的 部门 实施港口经营许可 ，后者规定由 渡口所在地的 县级人民政府审批渡口的设置或撤销 。本文作者在办理案件过程中加以深入研究，提出了 其看法 ， 认为 港口法包括了对渡口的管理， 渡口经营也应取得港口经营许可证， 并在 如何协调审批与港口经营许可证 行政主管部门 以及如何证明渡口的合法性等问题上提出了作者的见解。 关键词 港口经营许可；渡口管理 ； 协调；主管部门； 批文；法律适用；整治
2、；取缔 ；交通安全。 在拙文试论港口经营人的法律地位和试论港口经营人留置权的正确行使及其法律责任 中，笔者已就有关港口经营人的法律地位、权利的保障及法律责任等方面予以阐述。 也许读者会提出问题：渡口经营人是否适用 港口 经营人的管理 ？ 港口是否包括渡口？ 一、 我国 港口法包括对渡口的管理。 2002年 8月 1日起施行 的 国务院颁布的 中华人民共和国内河交通安全管理条例第五章 为 “渡口管理” ，表明内河管理 范围 包括渡口的管理 。 中华人民共和国港口法 于 2004年 1月 1日施行 ， 没 有明确指出港口包括渡口， 第三条 定义 “ 港口 ”， 是 指具有船舶进出、停泊、靠泊，旅客
3、上下，货物装卸、驳运、储存等功能，具有相应的码头设施，由一定范围的水域和陆域组成的区域。 至今尚未出台港口法的实施细则。 港口经营管理规则是 交通部 根据我国港口法制2 订 的部门规章 ，也没有 特别 指明港口包含渡口。 交通部 于 2005年 9月 22日印发的 关于明确港口经营管理有关问题的通知 （ 交水发 2005416号文 ） 第二条第七项 ， 针对乡镇渡口是否应申领港口经营许可证的问题，认为根据港口法第三条对港口的定义，乡镇渡口的经营活动、 生产安全等应依法接受港口行政部门的管理，包括办理港口经营许可、监督企业的安全生产等。 按照交通部 交水发 2005416号文 的 说明 ，港口
4、管理 是包括渡 口的， 或许有人要质疑： 这只 是 交通部的文件， 甚至还称不上部门规章，而 我国港口法 是 由第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过， 为全国人大常委会立法，根据我国立法法第四十二条规定， 法律的规定需要进一步明确具体含义的 ，由 全国人民代表大会常务委员会 解释 ，那么 ，交通部无权以文件的形式对港口法中 对 港口 的规定 是否涵盖渡口 的问题作出解释？ 有人认为港口是比较大的范 围，而渡口太小不应属于港口 。 笔者认为，港口法对港口的定义已十分明确，不属于“ 法律的规定需要进一步明确具体含义 ”的情形， 交通部的文件 也不是作法律解释 ，而是按照港口法的定义得出的
5、结论 ，因为渡口 船舶由固定的点到点 ， 载运旅客上下 或装卸货物 ， 与客运 或货运码 头相比，仅是 规模小些而已 ， 符合港口的定义特征 。 况且港口的定义中并未提到规模的大小。 二、 渡口经营 同样 应当取得港口经营许可证。 港口法 是国家法律， 内河交通安全管理 条例 是行政法规 ，按照立法法 第七十九条 规定， 法律的效力高于行政法规 。 如果二者的规定 存在 矛盾 ，则应适用港口法 。 那么， 内河交通安全管理条例 和港口法 及其配套规章 对3 港口 及其经营 的规定是否不一致？ 内河交通安全管理条例第三十五条规定，设置 或撤销渡口，应当经渡口所在地的县级人民政府审批，审批前应征求
6、当地 海事管理机构的意见。 第三十六条规定渡口的设置应当具备的条件 ， 包括场所、装卸货物与 旅客上下的 安全设 备 以及救生设施 和管理人员 。 第三十七条至第三十九条 对渡口经营者、渡口工作人员、渡口船舶及县级政府的管理等方面作出 规定 。 港口法 对 港口规划与建设、 港口经营 、 港口安全与监督管理等方面予以详细规定 ， 其中 第十三条提到港口设施的批准手续、第十五条提到港口建设项目的审批手续， 第二十二条 第一款 规定， 从事港口经营，应当 向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可，并依法办理工商登记 ；第二款规定，港口经营包括码头和其他港口设施的经营，港口旅客运输服务经营，在港区
7、内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。 港口经营管理规定 第六条 关于 从事港口经营应当申请取得港口经营许可 的规定来源于港口法第二十二条 第一款规定， 交水发 2005416 号文要求乡镇渡口的经营活动办理港口经营许可 ， 来源于港口法第二十二条 规定。 上述法律规定可见， 其 分别使用了 “渡口设置”与 “港口建设”、“港口经营”， 二者之间是什么样的关系？ 内河交通安全管理条例 第五章为 “渡口管理” ， 主要站在渡口设置的角度， 而且着重于交通安全方面进行管理， 没有对渡口 经营所应具备的条件作出规定。 从港口法对港口建设和港口经营分章予以规定可见，“经营”与“建设”有别
8、， 港口经营要办理许可证，港口建设要办理审批手续。因此， “ 渡口设置 ” 不能等同于 “ 渡口经营 ” ，前者需要取得县级政府4 的批文，是 渡口设置管理人的行政性义务，是 针对渡口管理人的； 后者在港口法实施后需 要取得港口经营许可证，是针对渡口经营人的。 换言之，在港口法施行前，渡口设置获得批准，则不论是渡口管理人经营还是发包给他人经营，均无需再 办理审批手续 ；在港口法施行后， 应当办理港口经营许可证， 根据 关于对浙江省交通厅港航管理局要求明确港口行政管理有关问题的复函 (2004年 8月 20日 交通部办公厅厅水字 2004 307号 )第一条答复 “ 港口码头经营人将自身经营中的
9、一部分业务活动承包给承包人，承包人无需取得港口经营行政许可 凡从事港口经营管理规定所确定的经营行为的都必须取得港口经营行政许可，纳入港 口经营行政管理 ”， 若非部分业务承包，则 渡口承包经营人也应办理港口经营许可证，当然这是建立在 渡口设置人原来已取得政府批准 的基础上 ，若无批文则渡口将被取缔，无从谈及经营许可 ，承包经营属于非法经营 。 关于 渡口 批文的问题，交通部、安全监管总局已两次发文要求 对渡口 进行整治 ，并强调渡口的审批手续 。 2005年 7月 22日印发关于 开展渡口渡船专项整治规范渡口渡船安全管理的意见 （交海发2005324号文） ， 2006年 3月 22日印发 关
10、于印发渡口渡船安全管理专项整治工作要点的通知 （ 交海发 2006109号文 ） 。 交海 发2005324号文第三条要求严格渡口审批条件，规范渡口审批程序，对未经审批 ,非法渡运的渡口，要坚 决予以取缔。 交海发 2006109号文第三条 重申 严格渡口审批管理，督促各县级人民政府建立渡口审批工作制度（程序），规范渡口审批行为，对辖区所有渡口进行复查，特别是复查渡口审批有关情况，对未经审批的渡口按有关规定履行审批手续，不符合条件的坚决予以取缔。 可见 ，港口法施行后，并没有取消渡口的审批制度 ，并且要求 渡口设置明显标志，标明渡口5 名称、批准机关、批准日期等。 三、如何协调审批与港口经营许
11、可证 行政管理部门 的问题？ 港口法 规定的行政管理机关 是 “ 港口行政管理部门 ” ， 内河交通安全管理条例 规定渡口的 行政 管理机关是 “渡口所在地的县级人民政府” 。 有些 港务局考虑到 交海发 2005324号文 和 交海发2006109号文 在渡口的管理上都是提 到 内河交通安全管理条例 而不提港口法 ，觉得无所适从，因为条例规定的管理机关是渡口所在地县级人民政府 而不是 对港口具体实施行政管理的 港务局 。 我们来看看两法规定的行政管理部门是否存在冲突。 港口法第六条 第二款规定， 地方人民政府对本行政区域内港口的管理，按照国务院关于港口管理 体制的规定确定 ；第三款规定， 依
12、照前款确定的港口管理体制，由港口所在地的市、县人民政府管理的港口，由市、县人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理；由省、自治区、直辖市人民政府管理的港口，由省、自治区、直辖市人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理。 港口经营管理规定 第四条 第三款规定 ， 省、自治区、直辖市人民政府、港口所在地设区的市（地）、县 人民政府确定的具体实施港口行政管理的部门负责该港口经营管理工作 。 可知，港口行政管理部门属于政府的部门， 但是， 为何内河交通安全管理条例中不具体到 政府的具体 管理部 门？ 这就要谈到管理 体制改革的问题了。 交通部 2004年 5月 18日印发的 关于实施港口经营管
13、理规定有关问题的通知（ 交水发 2004235号） 第一条“关于港口行政管理部门的体制问题”提到， 各地港口行政管理部门是经过近几年港口管理体制的改革工作才基本到位，港口法和行政许可法施行后， 港口的行政许可只能由具有行政许可权的行政机关在其法定职权6 范围内实施，并且只能以港口行政管理部门自己的名义实施行政许可 ， 要求 各省级交通主管部门尊重港口所在地人民政府依法对港口行政管理机构作出的安排，对不符合法律规定的体制要 依法做好协调和促进工作 。 根据我国港口的实际情况，港口行政管理部门可以是港口行政管理部门与同级交通局（交委）合署 “ 一门两牌 ” 的体制（如深圳、宁波等地），或者是交通局
14、（交委）直接管理的体制；也可以是港口（港航）管理部门与同级交通局（交委）独立分设的体制（如上海、大连等地）。 即使是 在港口管理体制改革后尚未对内河交通安全管理条例进行修订 的情况下， 该条例与港口法也不存在冲突，因为 根据 2004年 7 月 1 日起施行的中华人民共和国行政许可法第二条规定 ， 行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法 审查，准予其从事特定活动的 行为， 第三十九 条规定 行政机关的批准文件也属于行政许可形式 。 然而，主管部门之间仍然需要协调 ，比如，有些地方 港务局按照港口法的规定，要求渡口办理港口经营许可证，但是 ， 交通局 不同意由港务局发放 乡
15、镇渡口的经营 许可证 ，大型渡口才 由港口行政管理部门颁发港口经营许可证 。 其实， 法律并未按渡口的规模分别规定不同的行政管理机构，更不能认为小渡口就无须管理 ，往往小处可能出大问题（如小煤窑的事故不断） 。 四、 如何证明渡口的合法性？ 笔者 参与 办理一件 较为新型的 上诉 案件 ，涉及渡口合法性的问题 。某人诉某村经 济合作社渡运承包经营合同纠纷案， 双方 于 2001年 就某渡口签订经济承包过海电船合同书 ，约定某村经济合作社将渡口渡运经营权交由某人承包，承包人交纳承包金，后因附近大桥取消收费，承包人认为经营渡运收入不足以支付经营成本， 且发包人7 没有办理港口经营许可证， 违反港口
16、法，合同无效， 于 2005 年7 月 起诉要求解除合同， 被告提出反诉要求原告支付拖欠的承包金。关于 无 港口经营许可证是否导致本案合同无效而应予解除的问题，2006 年 4 月 海事法院 作出判决， 认为 根据法不溯及既往的原则，不能依据港口法判定本案合同的效力， 合同内容没有违反法律法规的强制性规定，应确定为合法有效， 但如果新的法律法规实施后导致当事人签订的合同履行不能的，当事人可以据此请求解除合同， 对此，请求解除合同的一方当事人应举证 证明。 本案所涉渡口是建设年代久远的老渡口，一直由被告经营管理，市交委、海事局、港务局等管 理部门都曾给 该渡口的安全管理发过公函， 被告还就该渡口
17、的安全渡运与镇政府签订了安全责任书，区物价局 对于该渡口的渡运收费予以许可并规定了相应的收费标准。 上述事实表明本案所涉渡口系合法存在的。 同时认为港口法实施后，办理港口经营许可证是港口设置管理人的 行政性义务，但作为历史性的老渡口，申请取得港口经营行政许可证需要合理的时间 ，而原告并无提交证据证明被告在新法律法规实施后未取得港口经营许可证并办理工商登记 导致 本案合同履行不能 ，故原告以被告没有取得港口经营许可证为理由主张合同无效，请求予以解除，没有事实和法律依据，不予支持。 笔者认为上述判决值得商榷。 首先，被告没有举证证明渡口取得了政府批准。被告 虽然 提交了渡口的照片， 照片 上 显示
18、 “ 洛溪 渡口守则和乘客守则” ，落款为“ 2005年 12 月经番 禺区人民政府批准设置，番禺区交通局，大石镇人民政府”；“横水渡 乘客守则 ”上 显示“广州市税务管理局番禺监制， 2001年 1 月 1 日” ，被告认为照片证明 2005 年 12 月番禺区人民政府已核准设立该渡口， 2001 年广州航道局番禺分局已同意设立该渡口。 根8 据法律规定，渡口合法存在的前提是其设置经过政府批准，没有规定其他文件可以代替政府批文 ，一张照片上显示的几行字更不能证实渡口经过政府批准 ，因为批准必有文件，而不是在渡口守则和乘客守则中说明即可，况且也没有说明批准日期 。 被 告 提供的乡镇渡口安全检
19、查表上已载明没有渡口设置的批复文件。 其次， 番禺市交通局大石交通管理所证明该渡口为合法渡口，同样不具备 法律规定的“人民政府批准”取得文件的要件， 也就无法证明渡口是合法的。 再次， 番禺市交通局大石交通管理所证明同意补发营业执照也不能证明为合法渡口。 港口法规 定取得港口经营许可证，办理工商登记，本案的被告没有出示其办理的 营业执照， 如果被告确曾办理过执照， 可通过工商局的查询系统得以证明，而且 按交通管理所证明于1997 年就同意补办， 却 至今未见其执照， 可见执照遗失之说子虚乌有 。 况且，营业执照的发放与补办属于工商局的职责管辖范围，不是交通管理部门的证明所能解决的问题。 同时，
20、由于被告没有 渡口设置的 批文，无法取得工商执照 ，也就不能领购并开具发票，以致 于 2005年 被税务机关处罚。 第四，仅凭有关政府部门对渡口安全管理事项签发的公函、所谓的安全责任书认定渡口合法存在也与法律规定的渡口审批手续相悖。法院既认为渡口应当办理港口经营许可证，却将其与安全责任混为一谈 ，所谓安全责任是基于交通部、安全监督局颁发的关于整治渡口 渡运安全 的文件 规定 要求 ， 交通部、安全监管总局 2005年 7月 22日印发的关于开展渡口渡船专项整治规范渡口渡船安全管理的意见（交海发 2005324号）第三条“要严格渡口审批条件，规范渡口审批程序，确保渡口设置 ,渡船安全技术状况符合
21、标准。对未经审批 ,9 非法渡运的渡口，要坚决予以取缔。设置或者撤销渡口，必须经渡口 所在地县级人民政府审批，县级人民政府审批前，应当征求当地海事管理 机构的意见。” 2006 年 3 月 22 日印发的关于印发渡口渡船安全管理专项整治工作要点的通知（交海发 2006109 号）中说明，经国务院同意，交通部、安全监督总局自 2005 年 9 月 27 日至 2007 年9 月 30 日在全国范围内开展为期两年的渡口渡船安全管理专项整治，其中 2006 年的整治要点包括：完善以县、乡政府负责制为核心，以相关行业管理部门为重点，以海 事执法监督为保证的渡口渡船安全管理机制；严格渡口审批管理，督促各
22、县级人民政府建立渡口审批工作制度（程序），规范渡口审批行为，对未经审批的渡口按有关规定履行审批手续，不符合条件的坚决予以取缔，严厉查处私设渡口等非法渡运行为，及时取缔非法渡口。 可见，安全责任 的整治 与渡口审批 手续的复查 并不能相互替代。 况且在广州海事局致 广州市交通委员会的关于安全监管工作的函中明确提出“建议贵委督促港口运政管理部门尽快完善该渡口的港口经营手续，并落实监管责任。”表明该渡口应当办理港口经营许可却没办理。 第五，收费许可也不能证明渡口经 合法批准。 当然，历史存在 的真实性 不表明是合法存在。 所谓“合法”，必然是符合法律规定，在港口法施行前，对渡口管理的法规是内河交通安
23、全管理条例 ，涉案渡口未经批准，显然不合法。 以 1997 年的承包合同证明该渡口合法，也是不成立的。新的法律颁布施行，就必须依法经营， 还能用没有法律规定之前的承包行为作为抗辩吗？ 否则，法律的意义何在？ 法院的认定 也 是相互矛盾的，既然办理港口经营许可证是被告的法定义务， 到一审判决时，距 新的法律施行 已 逾 两年， 远远超过所谓的“合理时间”要求 ，被告仍然没有办理许可， 属于违反法律的强制10 性 规定 ，根据 我国合同法第五十二条第（五）项规定以及 最高人民法院关于适用 若干问题的解释第十条规定，违反 法律、行政法规的强制性规定，违反 国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止
24、经营规定的，合同无效。 而且 ，根据港口经营管理规定第十一条的规定， 申请从事港口经营 的 ，港口行政管理部门应当自受理申请之日起三十个工作日内作出许可或者不许可的决定。 可见从申请到审批只需要三十个工作日。 一审法院却以原告没 有证明未办港口经营许可证导致合同不能履行为由驳回原告的诉讼请求。 渡口经营作为公共服务项目 ，涉及公共安全，为了保障社会大众的生命健康及财产权利，法律特许经营，实行行政许可制度，对于没有满足法定要件即获得经营许可证的，均属于非法经营。这样还不足以认定合同不能履行？难道非法经营还要继续？ 因此，笔 者认为任何组织、个人都要遵守法律，非法经营必定承担相应法律责任， 由于渡
25、口涉及公众安全， 其责任不仅包括行政处罚，还 将对公众交通安全造成极大 隐患。 交通部和安全监督局一再地要求对渡口进行整治可见政府的重视。 不论行政管理部门存在怎 样的 困惑 ， 都应当切实地负起管理的法定职责。 2007 年 2 月 7 日， 二审法院作出判决，确认 原审查明的部分事实， 并补充查明：经合同双方画图和到渡口实地核对，发包的大干围码头为原公路渡口码头 ；据二审法院向广州市公路管理局交通战备办公室核实，大干围码头同时为国家战备码头， 由公路局负责管理和养护 ，从 2003 年 1 月 15 日起公布停止渡运， 公路局 从未同意任何单位、个人使用或发包该渡口； 在该渡口左边有一约 3 米多宽的小码头，双方确认在本案发包前已多年不使用； 2006 年 8 月 2 日，番禺区洛浦街洛溪村民委员会取得了渡口设置批准证书，证书载明渡口名称为洛
