1、1论准五服以制罪摘 要 准五服以制罪是中国古代一项重要的法律制度，随着封建社会的产生而产生，灭亡而灭亡。准五服以制罪是封建社会等级制度的产物，是为维护封建等级秩序服务的，但它在现代社会仍然具有实用价值，并不过时，它对于弘扬社会主义道德具有重大意义。能够维护家庭伦理道德，重视亲情，对构建和谐社会具有重要作用。本文通过对准五服以制罪制度的阐述，重新审视其在现代社会的价值。然而对该制度的适用不能照搬古代，应该有所损益，根据现代社会状况，准五服以制罪的适用范围应该局限于近亲属及共同生活的亲属。 关键词 五服 平等 道德 亲属 作者简介：王科，广西师范大学法学院，法律硕士（法学） ，主要从事环境与资源保
2、护法研究。 中图分类号：D929 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-003-02 五服原指五种丧服，后随时代发展，代指一定范围的亲属，形成了一种重要的法律制度：“准五服以制罪” ，该制度一直延续延续了两千多年，随着封建社会的灭亡而消亡。其实质是同罪异罚，在现代社会被认为是一种落后的制度，实际上，它并不与公平公正原则相违背。它对解决现代社会出现的亲情冷淡和家庭伦理道德的缺失具有重要作用。应该取其精华去其糟粕，充分发挥其积极作用。 2一、 “准五服以制罪”的概念 关于“五服”即五种丧服。根据古代的礼仪传统， 亲属间有人死亡的，其他亲属都得为其服丧，哀悼者的穿戴就是丧服
3、。由于哀悼者与死者的亲属关系不同，有的关系近有的关系远，为了让外人能够很容易知道服丧者与死者的关系如何，就出现了五种质地粗劣不同的丧服，分别称为：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。这五种丧服便代表了五等亲属关系，丧服质地越粗糙就表示与死者的亲属血缘关系越近，也就越亲，用所穿戴的丧服来表示亲属间血缘关系远近的制度就称为“五服制度” 。在这五种丧服中，斩衰是最粗糙的丧服，从斩衰到缌麻，丧服的粗糙程度就依次递减，其所代表的血缘关系的远近也相应地由最近变为最远。 而准五服以制罪就是对于亲属之间的互相犯罪，根据服制所表示的亲属关系的亲疏远近以及身份尊卑来定罪量刑。简单地说，准五服以制罪就是按照致害人与受害人
4、之间亲属关系的远近来定罪量刑。其前提是致害人与受害人之间存在亲属关系或者尊卑关系。由于古代五服所代表的亲属范围较广和封建社会严格的宗法等级秩序，任何两个人之间或多或少都存在这种亲属或者尊卑关系，这也是准五服以制罪制度能广泛应用于各个朝代和各个方面并产生巨大影响的原因。 “准五服以制罪”制度的确立，正式把五服作为处理亲属间相犯等刑事案件时，定罪量刑的依据，以加强对家族关系的调整规范，维护政权的稳定，使礼、律进一步结合，后世也将“准五服以制罪”制度简称为“服制定罪” 。 二、 “准五服以制罪”的历史作用 五服制度以丧葬礼制为表现形式，准确地标记血缘关系的亲疏远近、3尊卑上下，包含了丰富的伦理内容，
5、因而向来为以维护纲常名教和亲疏尊卑的伦常秩序为己任的儒家所重视，在历史上产生了重大作用，主要表现为以下几个方面： （一）维护了封建君主专制制度 “准五服以制罪”制度贯穿于整个封建社会，延续了将近两千多年，历代统治者为什么要如此执着地坚持维护并强化准五服以制罪呢？最根本原因是它能维护专制主义中央集权制度。 作为中国古代最基本的法律制度， “ 准五服以治罪” 规范了家族范围内的成员犯罪，确认了家族内部成员的不同身份地位。 家族作为中国古代最重要的社会基础，对其家族 内部的统治秩序的规范，对于维护整个封建社会的统治至关重要，父权与君权是一体的，只有维护好了父权，才能更好地维护君权，维持政治、经济和社
6、会秩序，进而巩固专制主义中央集权。 准五服以制罪的表层原因是为了维护与君权相通的父权。深层原因则是为了迫使家族承担自我约束与管理的责任，从而更好地维护中央集权君主专制的统治秩序。春秋战国以来，分封制逐步为郡县制所取代，至秦始皇建立起统一的专制主义中央集权国家，中国结束了长期分裂的局面，实现了统一，如何巩固已经建立起来的专制主义中央集权，便成为必须解决的首要问题。在分封制下，天下属于各个诸侯统领，每个诸侯封地也都不算大，由诸侯管理各个封地，再由君王统领各个诸侯，管理起来相对容易。在郡县制下，民众摆脱了分封制下对各级贵族的人身依附，由国家统一控制。其难度较大，为了实现国家对民众的有效控制，4就必须
7、调动并强化家族的自我管理功能，也正是基于这一目的，国家法律才极力维护父权。 （二）维护了礼法结合的封建法制思想 “准五服以制罪”制度的实质是同罪异罚，区别对待，在中国古代，实施相同的犯罪，由于其特殊的地位和处以不同的刑罚制度。中国从周代开始，社会成员被分为不同身份等级，法律已经成为一种工具，以维护宗法统治，同罪不同罚是封建等级制下的产物。 这符合了儒家所倡导的尊卑有序的思想。自西汉之后，儒家法思想一直是封建社会的主导思想，其实质是维护封建的宗法等级秩序。儒家法倡导“亲亲尊尊，长幼有序，贵贱有别” ，重视家庭内部的和睦，认为亲属之间的爱是崇高性、正当的，为古代人类社会的和谐做出了巨大贡献。 “准五服以治罪”是礼法结合的产物，但又反过来了维护了礼法结合的封建法制思想，使礼与法的结合更加紧密。 （三）与“亲亲得相首匿”制度一起构成了中国古代的家族主义法制体系 “亲亲得相首匿”与“准五服以制罪” 都是基于宗法等级身份制度与法律儒家化的影响而产生的。亲亲得相首匿，也称为亲亲相隐不为罪、同居相隐不为罪，指在一定亲属范围内，为首窝藏隐匿犯罪的亲属，不得按照窝藏隐匿罪定罪处罚的规则。它来源于儒家所倡导的“父为子隐，子为父隐，直在其中”的主张，汉宣帝以诏令方式确立了亲亲相隐不为罪规则，其后，唐代法律将其发展为同居相隐不为罪的规则，宋元明清则继承并发展了这一规则。
