1、1不具有合法性的刑事证据的识别和认定摘 要 2010 年两高三部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定两个证据规定的颁布，是我国刑事证据立法中的一个重大事件，第一次以较细密的条文对刑事案件的证据的收集、排除、认定等问题进行了规定。但是，在非法证据的识别和认定上，这两个证据规定并没有突破。2013 年新修订的刑事诉讼法只是将这两个证据规定的条款纳入，也没有在识别和认定上作出突破。本文就对这一现象进行分析，并提出相关判断。关键词 非法证据 识别 认定 排除 社会控制能力 作者简介：吉红，河南新乡行政学院副教授。 中图分类号：D925 文献标识码：A
2、文章编号：1009-0592-（2014）05-112-02 一、传统证据法实践 刑事诉讼法是在 1979 年颁布。第 32 条只是规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ”为了保证这一条款的执行，1979 年刑法规定了刑讯逼供罪。 1996 年对刑事诉讼法修正，第 43 条保持了这一条款的规定。并没有规定，如果是通过刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方式收集到的证据，应该如何处理。但是，在最高人民法院的司法解释第 61 条规定2“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案
3、的根据。 ” 这是中国刑事证据法第一次规定了非法证据排除规则。 此外，1997 年修订后的刑法第 247 条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪） 、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。另外，公安部也规定“发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。 （一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的 对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。 （二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所 刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供
4、的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。 （三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局（分局）局长和主管副局长要给予记大过以上处分 案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。 ” 2010 年两高三部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定两个证据规定和32013 年刑事诉讼法修改，都保持了以上规定。 这样一种做法，就是跟大陆法系和英美法系的证据立法保持了一致 。一方面是排
5、除证据的合法性，不予认定，另一方面是对非法取证的人员进行处罚。前者被学术界称为程序性制裁，后者被称为实体性制裁。 综合看来，对非法证据的排除并没有延伸到侦查和审查起诉阶段，而是等程序推进到法庭审判阶段。这就带来另外一个问题，由于法院判案与公安破案的标准不一致，评价机制的错位使得，很难追溯到源头，并影响到源头的行为。法院对证据的采信与否会影响到检察机关指控目的的实现，但是这种影响无法追溯到公安机关，传递链条的延长就使得，公安机关的先期非法取证行为依然存在，即使后期的评价能够将其行为的结果排除，但后期的评价很难影响到先前的行为。如同打掉果实，树木犹在。所以，程序性制裁的功能其实很弱。 二、存在的问
6、题 但是，从 1997 年刑事诉讼法修正后实施到现在，刑讯逼供根本没有杜绝，新闻媒体报道出来的杜培武案件、赵作海案件等都是发生在1997 年之后，可见，这样两个规范并没有发挥作用。问题何在？ 我们来看现行法规范第五十四条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 ” 该规范表述的前提是“采用刑讯逼供等非法方法” ，但这一前提并不4是自明的，如何证明是有刑讯逼供行为呢？目前的 2013
7、年刑事诉讼法规范第五十六条规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。 ”第五十七条规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况
8、。经人民法院通知，有关人员应当出庭。 ”第五十八条规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 ” 但是，要证明是否受到刑讯逼供，是一个十分困难的问题。因为侦查机关的审讯室非常封闭，外人无从进入，没有作为局外人的证人目击。参与刑讯逼供的都是侦查人员，而侦查人员彼此作为利益同盟，不会指证自己的同事。一旦被调查，这些侦查人员都具有非常强的反侦查能力，很难有突破。更重要的是很多刑讯逼供案件中，就只是精神折磨，比如不让睡觉、蹲马步等，完全没有表皮伤痕。这就使得的手段要想识别非法取证非常的困难。 另外，中国的检察院既负责对刑讯逼供罪进
9、行侦查，也出庭支持供述，同时直接也承担贪污、受贿案件的侦查，很多非法取证就发生在检察院侦查环节，通过检察院来证明非法取证，逻5辑上不可行，实践中也遇到很多困难。 所以，现行法是希望通过法庭调查，通过证明转移、通过通知侦查人员出庭等方式来认定、识别这一前提。实践证明是无效果的。 三、目前的救济手段 实践证明，要想通过在证据法的规范中，解决非法取证的识别问题，是非常困难的，它依赖于整个刑事诉讼法、司法体制甚至社会控制能力的提高。 第一个手段是律师在审讯阶段介入。没有律师在场，不得开展审讯活动。但是，既然允许律师在场，那就既要允许犯罪嫌疑人律师在场，也要允许被害人聘请的律师在场（诉讼代理人）在场，这
10、体现 1996 年刑事诉讼法之后当事人主义的诉讼转向。而如果在侦查人员尚未将整个案件证据收集到确实、充分（2013 年是排除合理怀疑）的程度，即允许被害人、犯罪嫌疑人律师在场，侦查机关担心无法将案件信息进行有效控制。担心涉案的同案嫌疑人会潜逃，尚未取到的证据会灭失，尚未收集到的证人证言会无法采集到。 第二个手段是同步录音录像。只要犯罪嫌疑人被侦查机关控制，即开始录音录像。整个录音录像封存在侦查机关，一旦在法庭上被告人或辩护律师提出刑讯逼供问题，即由法庭调取、当庭展示录音录像证据。2005 年之后，最高检察院要求检察院自侦案件已经开始全程同步录音录像。 但是，在实践中，经常检察机关仅出示做出有罪
11、供述部分的录音录像，而对其他部分则不出示。这实际上是直白的告诉侦查机关仍然有逼6取口供的讯问。其方式未必是刑讯，但通常会有引诱、威胁和精神折磨。这一侦查方式的根本在于，中国的侦查机关仍然未摆脱由供到证的审讯方式，即先由嫌疑人供述，根据嫌疑人供述的逻辑线路，搜集书证、物证、证人证言等证据印证其口供，从而形成封闭的证据体系。 造成这一问题的根本原因在于中国根本的社会控制能力的不足。举一个例子，民事诉讼中执行相对比较困难，败诉一方主动执行的并不多，尽管刑法规定了拒不执行判决、裁定罪，但是仍然有大量“老赖”存在，这显然并非仅仅规定了罪名就能解决的问题；反观另一个例子，现在上海多个交警队门口排满了驾驶员
12、等着扣分、罚款，为什么他们“愿意” 、“主动”排一两个小时的队伍等待被处罚？这就是问题，背后的社会控制能力问题。他们清楚地知道，今天不去扣分，可能明天车子就不敢开出来，不能开出来，因为在各大城市都有摄像头，这背后就是一个社会控制力在支撑。 四、出路 在目前城市中发生的大量入室盗窃、抢劫等案件，侦查机关已经越来越少的依赖口供。其原因主要在于仅年来，在城市的公共场所，已经越来越密布大量的监控摄像设施，一旦有案件发生，即调取各种监控，循监控寻找人形。此外，在计算机网络化时代，购买飞机票、火车票，全部需要使用身份证实名登记购买，一旦有线索，即很容易节节排查到线索。 在反贪案件上，2007 年中国银监会
13、和中国人民银行等机构加强金融7监管，要求金融机构遵循“了解你的客户”的原则，了解银行的客户的交易目的和性质，了解客户的法人背后的实际控制人，要求保证能重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息，在银行和非银行金融机构的客户身份识别、身份资料和交易记录保存等方面收紧了管理。 使得受贿案件的侦查形态有了适当的改善。 这些设置都是中国社会基础控制能力提高的表现，而基础控制能力提高是一个国家现代化综合水平提高的反应。迈克尔?曼曾经在政治、经济、社会等多个方面论证基础结构能力提高的作用。 这些将带动刑事办案能力的提升，取证手段的多样也能力的提高，将逐渐减
14、少侦查机关通过不合法的手段来获取证据。 中国社会如毛泽东所说是一个政治经济文化水平发展不平衡的大国。中国不可能如英国和新加坡那样的岛国，因袭其刑事诉讼侦查制度。因为在岛国，一切制度，都因其社会狭小而变得十分简单 。而改革开放三十多年，诸多制度重新建立，在这过程中，一方面借鉴外国先进司法理念，另一方面结合我国自身的司法经验。结合、交融的过程中，难免需要一段适应的过程，尤其在中国广大的土地上，各地文化、风俗、习惯也在或多或少地分担着一部分司法的功能，这就为多元化的司法提供了土壤，不得不结合当地的环境，齐一地铺陈规范的制度变得相对困难，这并不是立法就能单独解决的问题，而是需要综合的社会、经济制度作为
15、基础，需要中国在非法证据的识别和认定的根本出路在于社会基础性的控制能力的提高，否则，始终在正当程序论和犯罪控制论之间进行徘8徊 ，会只是一个空的争论。 注释： 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（法释199823 号 1998 年 6 月 29 日最高人民法院审判委员会第989 次会议通过） 公安部关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知 （公通字199945 号，1999 年 6 月 16 日）Colin Tapper ： Cross and Tapper on Evidence. eighth edition ，London：Butterworths，1995；美约翰.W.斯特龙主编.汤维建等译.麦考密克论证据.中国政法大学出版社.2004 年版. 刘忠.读解双规侦查技术视域内的反贪非正式程序.中外法学.2014（1）. 英迈克尔?曼著.刘北成，李少军译.社会权力的来源（第一卷）.上海人民出版社.2007 年版.第 1-45 页. 钱乘旦.英国通史.上海社会科学院出版社.2002 年版.第 13 页. 王兆鹏.刑事被告的宪法权利.台北元照出版有限公司.2004 年版.第121-196 页.
