1、1从认知心理学的问题解决以分析专利创造性审查摘 要 在专利审查中，创造性判断比新颖性判断更为困难，因它包含了专利审查员的主观性因素。不少优秀的发明总是具有巨大随机和抽象性质，很多时候是不能用一般的逻辑思维来衡量。在现实当中，也有不少优秀的发明申请，因不具有创造性，而不授予专利权。认知心理学的问题解决便是研究有关于人类如何解决问题的学科。因此，两者很可能是具有相关性的，也许，通过认知心理学的观点和思维，能有助于提高创造性审查的准确性。 关键词 专利创造性审查 技术启示 认知心理学 作者简介：何家栋，华东政法大学 2011 级知识产权硕士研究生，研究方向：知识产权法。 中图分类号：D923.4 文
2、献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-233-03 尹新天在其著作中国专利法详解中指出，创造性的判断比新颖性的判断更为困难，和不可避免地带有一定的主观判断因素。在审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。认知心理学是研究人如何觉知、学习、记忆和思考问题，当中便包括了研究有关问题解决和创造性。本文便从认知心理学的角度，以分析创造性审查中的技术启示，期望能得出两者具有相关性，并对专利创2造性审查基准和判断方法提出意见，从而提高创造性审查的正确判断。 一、创造性审查的法律问题 在判断要求保护的发明
3、相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。 （1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。 尹新天在其著作中国专利法详解中指出：“创造性判断的主观因素主要存在于步骤 3 中，因为它包含了两个较为抽象的概念，掌握起来有较大的伸缩与地：一是如何确定所属领域的普通技术人员的技术水准；二是如何判断现有技术是否提供了将最接近现有技术与其他现有技术以及技术常识结合起来的教导或启示，使人相信普通技术人员有理由，有动机会想出要求保护的发明或者实用新型。 ” 同时， 专利审查指南 2010也指出：“在评价发
4、明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。 ” 因此，本文主要是讨论技术启示，而技术方案、发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果更是分析的重点。 二、认知心理学中的问题解决 （一）问题解决的概述 在心理学中，问题解决研究已有一百多年的历史，并已取得丰硕成果。当一个人要达到某个目标而不知道如何才能达到时就出现了问题。3为了了解人们解决问题的基本原质，心理学家对许多问题和人们解决问题的方法进行了研究。 （二）问题的结构 问题的结构成份一般包括：（1）问题的起始状态、 （2）问题的目
5、标状态和（3）由起始状态转变为目标状态的一系列认知操作，也叫问题的中间状态。解决问题依赖于一系列认知操作。这些认知操作使问题的起始状态转变为目标状态，因而使问题得到解决。从起始状态通向目标状态的途径，有时是一条，有时是多条。通向目标状态的途径越多，问题空间也就越复杂。? （三）问题的分类 问题可按问题的明确程度的方式分类，包括界定清晰的问题和界定含糊的问题。当问题的起始状态，中间状态和目标状态都很明确，它们给定的信息都很确定时，这种问题就是界定清晰的问题。当问题的起始状态，中间状态和目标状态，它们给定的信息不确定时，这种问题就是界定含糊的问题。? （四）问题解决的阶段 问题解决包含了一系列互联
6、的阶段，即发现问题，表征问题，选择策略与方法，实施方案和评价结果。发现问题是问题解决的前提。表征问题是要分析问题的要求和约束条件，找出它们的联?和关系，把思维活动引向问题解决。至于，选择策略与方法，人们将制订解决问题的方案，包括选择解决问题的策略，确定根据什么原则，采用什么方法和途径去解决问题。解决问题的最后一个阶段是将解决问题的方案付诸实施，并4把实施的结果与原有解决问题的要求进行对照。? （五）功能固着 所谓功能固着意指日常生活中人们倾向于把功能固定地赋予某一物体，如硬币是买东西的，铅笔是写字的，因而在解决问题时，影响到灵活地运用这些物体。? （六）类比策略 类比策略是指利用事物的相似性，
7、发现解决问题的途径，是解决问题时经常使用的一种策略。例如，瓦特由于看到蒸汽推动?产生相似联想而发明蒸汽机。? （七）创造性问题解决 创造性存在于解决问题的过程中。问题解决可分为常规性问题解决和创造性问题解决。在常规性问题解决中，人们应用先前获得的知识经验，按照现成的方案或程序解决问题。常规性问题解决不需要明显地改组原来的知识，也不产生任何新的，有社会价值的产品。创造性问题解决是指应用新的方案或程序，创造新的，有社会价值的产品。? （八）问题解决的经典测试问题 问题：如何使用六根火柴棒?成四?三角形？ 答案：请看下图： 解题关键：在?度空?的平面考?是?不可能成功的，除非把此?看成是一三度空?的
8、?，亦即，?成的三角形不?限在同一平面上。这便是重新知?的情境。? 三、认知心理学的问题解决和专利创造性审查的对比 5下表便是对认知心理学的问题解决和专利创造性审查的概念作出比较： 从上可见，专利创造性审查和认知心理学的问题解决具有许多的共通点。以下便通过不同的案例，再作进一步的分析。 四、创造性审查案例评析 （一）案例 1：复审请求审查决定第5296 号 97196996.5 号发明专利申请（下称 965 发明）的名称为“抗龋齿口腔用组合物” ，其权利要求为 1： 一种口腔组合物，其中包括分布在口腔用载体内并以能够减少龋齿的量存在的钙、精氨酸和止龋阴离子，其中所述口腔组合物中含有的钙的量足以
9、通过浓度作用抑制牙齿溶解或增加再矿质作用。 对比文件 1（US4528181）是 965 发明最接近的现有技术。相对于对比文件 1，965 发明的区别技术特征为精氨酸。以下的创造性分析便在于该区别技术特征和对比文件 2（US4154813）的比较。 发明人能够发现牙中矿物质流失的问题，并通过使用精氨酸，使得牙釉质在矿物质化。从认知心理学问题解决的角度来看，发明人是发现了在该技术领域所出现的问题。因其中间状态给定的信息不确定，所以也是一个界定含糊的问题。精氨酸在该领域的固有用途是提供有效量的防龋齿 pH 升高因子，但发明人能够打破功能固着，尝试使用精氨酸来阻止牙中矿物质流失。因此，该技术方案时属
10、于创造性问题解决。同样，复审委员会认为对比文件 2 不带有技术启示，并撤销国家知识产权局作出的驳回决定。? 6（二）案例 2：无效宣告请求审查决定第 6287 号 98218044.6 号实用新型专利（下称 446 发明）的名称为“空调湿膜气化加湿器” ，其权利要求 1 为： 一种空调湿膜气化加湿器，该加湿器包括有主体框架，该主体框架的前、后框口分别为出、进风口，在该立体框架内的顶部装有布水管，该布水管的一端有进水口，该布水管的横向朝下的管壁上均布若干个喷水孔，其特征在于：在所述主体框架的两侧壁之间排设一排与侧壁平行的四边形铝合金刺孔薄材，所述每块薄材上都均布设有多个刺孔，并均布设有多条竖向压
11、纹。 证据 2（90110083.8 号中国发明专利申请）和 3（89202326.0 号中国实用新型专利申请）被用于评述权利要求 1 的创造性。以下的创造性分析便在于 446 发明的区别技术特征和证据 2 和 3 的比较。 发明人能够发现问题，并可能从化工领域得到启发，把当中的技术应用到空调湿膜气化加湿器里，以解决加湿器部分材料易燃、寿命短、需反复清洗、易霉变的问题。从认知心理学问题解决的角度来看，发明人使用了类比策略，即利用事物的相似性，以发现解决问题的途径，也能说是使用了远距离联想，能够捕捉远距离的观念，并根据某些标准将它们联合为一种新的思想?。因此，该技术方案是属于创造性问题解决。同样
12、，复审委员会认为证据 2 和 3 未能破坏 446 发明的创造性，维持其专利权有效。? 五、对现行创造性审查的建议 （一）问题发现在创造性审查中的重要性 7认知心理学指出，对问题的发现和澄清，经常是解决问题的第一步。在很多的时候，?甚於?解?。?从上述案例 1 和 2 中，这些被授权的专利都是能够在现有技术的基础上发现问题，当问题被确定后，便能找出相对应的技术方案。因此，审查员在判断技术启示的时候，应当考虑区别技术特征所解决的技术问题是否显然，也要考虑相关的技术手段所解决的问题是否相同或类似后，才判断该技术手段是否带有技术启示。 （二）类比策略和技术领域 如上所说，类比策略是指利用事物的相似性
13、，发现解决问题的途径，是解决问题时经常使用的策略。因此，当发明人能够在发现现有技术的问题后，能够从其它的技术领域，特别是和本领域相差很远的领域中，找到答案，应当给予鼓励和授予专利权。因为发明人必须能从广泛和不同的领域中，找到基础相似物，这便已经不容易，需有创造性劳动，如案例 2。 （三）解题关键和创造性劳动 专利创造性审查经常提出创造性劳动这一概念，但并未有对它作出近一步的解释。而认知心理学便提出各种各样解决问题的特征，包括发现问题、问题表征、启发策略、类比策略、功能固着、顿悟、发散思维、远距离联想、逆向搜索等。这些都是在上述认知心理学经典测试问题中的解题关键。因此，也许能够把解题关键和创造性
14、劳动连接起来，即审查员在做判断的时候，可多思考发明申请有没有使用上述解决问题的特征，并使用它们对创造性劳动进行进一步的描述，这应有助于分辨该技术方案是否属于创造性问题解决这应由助于创造性判断。 8（四）审查员可多理解认知心理学 认知心理学的问题解决和创造性便是专门研究伟大的科学家、工程师如何做出发明创造，他们是使用什么途径，对长久未能解决的问题，找出答案，当中便讨论许多独特的心理思维操作，如发现问题、类比策略等。同时，认知心理学也点出解决问题的难处，如问题空间的大小，功能固着等。这些观点都是有助于找出发明创造所涉及的创造性高度。因此，理解认知心理学的问题解决，应能有助审查员作出更客观和准确的创
15、造性判断。 六、结语 综上所述，专利创造性审查和认知心理学的问题解决是具有相关性的，特别是在创造性审查的四大因素，包括技术方案、所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果中，认知心理学对此也有相关的论述。此外，在上述的创造性审查案例中，也可以引用认知心理学的观点来分析，并得出和审查员判断相同的结果。本文章也总结出一些对创造性审查的意见，包括问题发现的重要性、需要考虑技术领域是否相同或相近和使用认知心理学的语言对创造性劳动进行进一步的描述。以上的意见应能有助专利审查员对发明申请，作出更客观和准确的创造性判断。此外，认知心理学的问题解决到现在也在不停发展当中，并产生出更多新思想和理论，这应能
16、对专利创造性审查给于更多的启发。 注释： 尹新天.中国专利法详解.北京：知识产权出版社.2011.263，265，265. 9国家知识产权局.专利审查指南 2010.北京：知识产权出版社.2010：第二部分第四章 6.2，3.1，3.2.1.1. 美斯滕伯格著、杨炳钧译.认知心理学.北京：中国轻工业出版社.2006.2，288，314. 刘爱伦.思维心理学.上海：上海教育出版社.2002.181. ?彭聃龄、张必隐.认知心理学.台北：台湾东华书局股份有限公司，2000.335-336，336-337，342-344，378，363，380-381，383. ?郑昭明.认知心理学：理论与实践.台北：学富文化事业有限公司.2010.369，388. ?复审请求审查决定第 5296 号. ?无效宣告请求审查决定第 6287 号.
