1、1天津滨海新区与东北亚间争端解决法律机制研究摘 要 争端解决机制是区域经济合作的有力保障，由于东北亚各国合作存在障碍、法律依据匮乏等原因，天津滨海新区与东北亚间争端解决机制缺位，致使在经济、政治、法律等不同层面造成了不同程度的损害，为此，应当从争端解决机构等基础问题入手构设滨海新区与东北亚间的争端解决机制，以促进区域合作的良性发展。 关键词 争端解决机制 天津滨海新区 东北亚 作者简介：王鸣华，天津外国语大学涉外法政学院，讲师。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-221-02 一、天津滨海新区与东北亚间争端解决机制缺位的损害 （一）经济上的
2、负面影响 1.贸易争端愈演愈烈 随着滨海新区与东北亚各国贸易规模的增大及贸易领域的拓展，贸易的大幅度逆差使东北亚各国与滨海新区之间的贸易摩擦不断扩大，并呈上升趋势，对贸易争端的处理不可避免。而滨海新区与东北亚间恰恰缺乏统一的争端解决机制，使得贸易争端不能有效解决，贸易发展举步唯艰。 2.经济主体行为消极 争端解决机制的缺乏，使经济合作中发生的纠纷经常不能得到及时、2公正地解决，一方面，致使新区的公司企业裹足不前，不敢与东北亚各国开展贸易业务；另一方面，也使东北亚各国的合作者和投资者面对敞开门户的滨海新区也无所适从。总体上说，经济主体的经济行为大都处于消极状态。 （二）政治上的额外压力 1.增加
3、政治合作的负担 在东北亚争端解决机制缺位的情况下，争议的解决主要依赖谈判、协商等以外交为媒介的政治手段和方法。这就使东北亚各国的政治合作，除了包涵政治内容外，还要额外承载解决经贸纠纷的法律职能，增加了政治合作的负担。 2.上升政治合作的风险 由于统一的争端解决机制的缺位，争议和纠纷主要依靠政治途径解决。而政治解决的结果往往与东北亚各方实力有着直接关系，对弱者十分不利而给强权者提供了可乘之机，很难建立起公平合理的国际经济新秩序， 且极易使经贸领域的法律争端升级成为政治争端甚至国家之间的战争。东北亚区域一体化合作风险激增、难以实现。 （三）法律上的实施困境 1.立法成为纸上谈兵的“软法” 争端解决
4、机制与区域法律制度的关系，实质上是程序法与实体法的关系。没有完善有效的争端解决机制，实体法制是否可行、有何缺陷无法得到检验，未来东北亚各方之间的权利义务也无法得到有效界定和保护 ，东北亚区域合作的立法框架也只能成为纸上谈兵的“软法” 。 32.执法司法举步唯艰 缺乏争端解决制度和机构，首先，法律法规就不具有确定的约束力，东北亚各国就不会服从和尊重法律授予的权利和权力；其次，当权利和权力受到侵害和损抑时就难以得到应有的司法保护 ；再次，现有的磋商性合作机构没有行政执法的权利，故其主要的存在价值并非解决争端，而是负责监督、指导，因此法律的有效性也就没有受托执法的机构来付诸实施。 二、天津滨海新区与
5、东北亚间争端解决机制缺位的原因 （一）东北亚国家间存在合作障碍 1.缺乏合作意识 现今，东北亚各国在争端解决方面所持的观念基本上还是传统的“零和游戏”观念，即一国所得为另一国所失，而不是经济全球化和区域一体化形势下的相互依存观念。 这样，各国各行其是，很难建立一个能够促进和加深各国相互理解和沟通的争端解决机制。 2.法律冲突严重 在东北亚，不同法系国家的法律制度交织、碰撞，这种立法上的冲突，使得在争端解决中各国的管辖权冲突也相当严重，解决冲突时又采取硬碰硬而互不谦让的举措。在这种情况下，对于无法避免的权利义务纠纷，自然难以寻求有效解决，阻碍了争端解决长效法律机制的形成。 （二）争端解决机制缺乏
6、法律依据 1.既有东北亚区域法律文件中尚无争端解决内容 东北亚地区已有的协定与协议的主要内容都是针对某一地区具体的4合作开发项目的，少有专门涉及争端解决的，且大都比较空泛，时至今日尚没有形成一个系统地规划整个东北亚地区争端解决的法律文件。 2.东北亚各国国内法中的争端解决条款难以适用 东北亚各国国内的争端解决安排，只适用于解决私人之间的纠纷，而不涉及自然人、法人与东道国政府发生争端的情况 ，更不涉及两个主权国家发生争端的情况。因此，东北亚各国国内法中的争端解决内容，由于缺乏域外适用效力，无法成为东北亚区域争端解决的法律依据。 3.WTO 争端解决机制不能直接适用 WTO 争端解决机制无法在东北
7、亚区域完全直接适用，这是因为：第一，WTO 争端解决机制只适用于 WTO 成员方，而到目前为止，朝鲜还不是 WTO的成员国。第二，东北亚各国直接适用 WTO 争端解决机制会使区域内经贸问题“全球化” 、 “复杂化” ，既增加了解决问题的难度 ，又丧失了区域贸易合作题中应有之意。 三、天津滨海新区与东北亚间争端解决机制的构建 （一）争端解决机制的争端解决机构设计 东北亚争端解决机制的争端解决机构，可选择性地借鉴 WTO 的做法进行设置。 首先，设立一个常设性的管理机构东北亚争端解决机构。该机构由东北亚各国代表组成，是专门负责争端解决机制管理工作的政治性机构，而非欧盟法院那样的超国家司法机构，其职
8、能是统一主管合作中心贸易争端解决事宜，并对争端解决进行监督和提供技术支持，从而确保争端解决的公正。 5其次，设立专家组。专家组是东北亚争端解决机制专门为某一贸易纠纷的解决而临时成立的特设机构，其职能是根据有关协定，书面审阅提交给争端解决机构的事项，并做出有助于争端解决机构根据有关协定提出建议或做出裁决的报告。 最后，设立争端解决秘书处，其职能是负责争端解决机构的日常行政工作，协助专家小组，向专家小组提供资料和技术帮助。 （二）争端解决机制的适用范围设计 争端解决机制的适用范围，是指适用于该机制的具体争端，可分为对人的适用范围和对物的适用范围。 1.对物的适用范围。在东北亚各国，就贸易、投资、金
9、融、能源、科技等诸领域的实体权利义务达成框架协议的前提下，争端解决机制适用于现今以及未来依据框架协议缔结的所有法律文件下发生的争议，其中包括东北亚各方的中央、地区和地方政府根据框架协议所采取的相关措施。 2.对人的适用范围。主要涉及参与争端解决的主体资格问题。首先，国家作为争端解决机制的主体是勿庸置疑的。其次，天津滨海新区与俄罗斯远东都是以地区参与合作的，且在区域投资和贸易中，私人和企业又扮演着举足轻重的角色，因此，在争端解决机制中应当允许个人、企业、非政府组织参与争端解决，但这种参与是有限制的，这个限制就是将用尽当地救济作为前置原则。 （三）争端解决机制的管辖权设计 除朝鲜外的东北亚各国既是
10、 WTO 成员，又是东北亚区域的成员。那6么，在发生争端时，是诉诸 WTO 争端解决机制，还是适用东北亚争端解决机制呢？区域贸易安排中关于管辖权的规定，大致分为三类：第一，专属管辖，即成员必须将争端提交区域内争端解决机构处理。第二，选择管辖，即允许成员自行决定选择 WTO 或区域争端解决机构。第三，排他性的选择管辖。如北美自由贸易区，在选择管辖的基础上，增设排他性条款，规定一旦选定某争端解决机制，就排除了提起其他程序的可能。综观各种模式，在处理东北亚区域内 WTO 成员方的争端时，应采取选择管辖的方式，允许当事方协议选择 WTO 争端解决程序或是东北亚合作区的争端解决程序，当事国未作选择或协议
11、不成时，则适用东北亚合作区的争端解决程序。对于 WTO 成员方与非 WTO 成员方的争端以及非 WTO成员方之间的争端，则采取专属管辖，一律适用东北亚合作区的争端解决程序。 （四）争端解决机制的争端解决方法设计 综观各区域贸易合作的实践，目前采取的争端解决方法可概括地分为三大类：第一，实力导向的政治解决办法，即外交方法，包括谈判、斡旋、调停、调查、和解等。 第二，规则导向的法律解决办法，是以规则为导向，由独立第三方，通常是国际司法机构或者仲裁庭对争端各方的争议事实进行审查并对争端作出裁决的方法 ，通常包括仲裁和司法解决方式。 第三，将政治解决办法与法律解决办法结合起来的混合型做法，典型的是北美
12、自由贸易协定。 综上比较分析，东北亚争端解决机制应采取有别于北美自由贸易区，7而具有自身特点的政治与法律方法混合解决的准司法途径，即采取“协商调解仲裁”的纠纷解决方式。具体而言，争端当事方可自愿选择采用协商、调解或仲裁的方法解决，其中协商、调解不是仲裁的前置或必经程序，但在争端解决的整个过程中可依据当事方的自愿随时进行协商或调解，或随时结束协商或调解。 注释： 陈志.构建大湄公河次区域争端解决机制的思考以区域贸易争端解决机制模式为鉴.东南亚纵横.2008 年.第 41 页. 沈四宝.论.上海财经大学学报.2006（1）.第 34-35 页. 梁靖.建立中国哈萨克斯坦自由贸易区争端解决机制的构想
13、从国际法的硬法机制谈起.新疆大学硕士研究生学位论文.第 21 页. 郭艳.东北亚能源运输安全合作法律机制研究.湖南师范大学硕士学位论文.第 31-32 页. 陈志.构建大湄公河次区域争端解决机制的思考以区域贸易争端解决机制模式为鉴.东南亚纵横.2008 年.第 43 页. 刘国胜.中哈霍尔果斯国际边境合作中心争端解决机制的法律制度设计.新疆职业大学学报.2008（5）.第 77 页. 金樊，杨文涛.区域贸易安排争端解决机制研究.法制与社会.2006 年.第113 页. 陈志.构建大湄公河次区域争端解决机制的思考以区域贸易争端解决机制模式为鉴.东南亚纵横.2008 年.第 41-42 页. 余敏友.WTO 争端解决机制概论.上海人民出版社.2001 年版.第8150，182-184 页. 陈志.构建大湄公河次区域争端解决机制的思考以区域贸易争端解决机制模式为鉴.东南亚纵横.2008 年.第 41 页.
