1、1宽严相济刑事政策视野下的无被害人犯罪摘 要：我国的无被害人犯罪与其他国家相比，在刑法中规定的较少，但随着法学理论研究的不断成熟和现实考察的不断深入，社会的越轨行为呈现出多样化和新型化趋势，由此引发了人们对“无被害人犯罪”相关行为的犯罪化与非犯罪化的广泛讨论。通过论证，得出处理“无被害人犯罪”问题应秉承宽严相济的刑事政策，并在该政策的指导下，对我国有关“无被害人犯罪”问题所涉及的聚众淫乱罪和“高利贷”问题的刑事立法提出薄见，以期使其在刑法规制上更加富有弹性。 关键词：无被害人犯罪；宽严相济刑事政策；犯罪化；非犯罪化 中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）0
2、8-0253-04 20 世纪五六十年代，后现代主义思想浪潮成为一股波及世界的学术思潮，在后现代思潮的影响下，非犯罪化的实践浪潮掀起， “无被害人犯罪”的概念作为非犯罪化的一个重要组成部分引起学者们广泛讨论，最受关注的“无被害人犯罪”的犯罪化和非犯罪化之争经久不息。面对这一非犯罪化浪潮，我国应认清世界的形势和我国的国情，理性引导我国“无被害人犯罪”的立法走向，走犯罪化、非犯罪化和有限犯罪化相结合的路线，使我国犯罪圈的控制更有张力地适应不断变化的社会生活，进而保持刑法的正当性和合理性。 一、无被害人犯罪的界定 2（一）无被害人犯罪概念的相关学说及其本质 对于“无被害人犯罪”这一概念迄今为止没有形
3、成统一的概念，严格的“无被害人犯罪”的概念并不存在。纵观国内外“无被害人犯罪”的概念，笔者将其概括为如下观点： 第一，无法益侵害说。日本学者大谷实持此观点。该学说认为，无被害人犯罪是对刑法所保护法益不产生侵害的犯罪1。 第二，伦理保护说。国内学者王恩海持此观点。是指专门保护宗教和道德，出于人的本性实施的，同个人利益无关的犯罪。需要说明的是，虽然刑法去道德化的呼声日益高涨，但是不能不重视刑法是最低的道德标准这一点2。 第三，自愿行为说。学者贝道持此观点。自舒尔最早提出，某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，行为的“被害人”并不认为自己是被害人，他们认为自己是一个利益交换者，是在利
4、益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题3。 第四，被害人不明显说。国内学者王晓辉持此观点。首先，这个概念仅从表面概念做字面理解，存在逻辑缺陷。其次，被害人不明显代表的是有被害人，只是处于不易察觉的状态4。 对于“无被害人犯罪”的本质涉及的各种学说中，笔者赞成法益侵害说。所谓的无被害人犯罪就是涉入当事人的法益并没有受到侵害，或者虽然法益受到侵害，但却是被害人自愿或放弃了法律对法益的保护，在此种情形下，虽然“无被害人”的犯罪对刑法所保护的法益造成侵害3或者威胁，但犯罪的被害表征并不明显，以至于在表面上看具有“无直接”性。这种被害人的表征不明显和相
5、对不确定的特征，成为“无直接被害人犯罪”与“有直接被害人犯罪”之间的重要区别。 笔者拟从法益分类的“二元论”角度，即法益分为个人法益和超个人法益的观点进行分析5。如果在“无被害人的犯罪”中刑法所保护的个人法益在表面上看来没有受到侵害，但是实际上对潜在超个人法益有所侵害，从这个角度而言，它没有对刑法所保护的法益产生事实的侵害或威胁。之所以对“无被害人犯罪”需要进行非犯罪化，根本原因在于该种行为尚未侵害到法益，或者尚未达到动用刑罚的程度；但是，非犯罪化并不等于是放任不管，已经非犯罪化的行为也并非是绝对的自由，替代性的制裁措施仍应予以施行，至于具体情况及如何对无被害人犯罪实行犯罪化与非犯罪化，笔者将
6、在下面专章介绍。 （二） “无被害人犯罪”是犯罪学的概念 从字面上来看，有人指出，既然都称之为“犯罪”了，就根本没有必要探讨是否“犯罪化”和“非犯罪化”的问题了，我们下意识地将“犯罪”的概念狭义化了，将它等同于刑法学的概念，这是个目前存在争议的问题。笔者认为，将无被害人犯罪的概念归属于刑法范畴有一定的局限性，首先应该明晰的是本文研究的“无被害人犯罪”是犯罪学上的概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪的概念，其外延较宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为6。在宽严相济刑事政策的视野中，任何制度设罪均须符合目的的要求，从而使其处于该刑事政策的
7、检视下，对4无被害人犯罪的设定也同样如此：一种行为是否应入罪，轻罪还是重罪，如何处罚等，均应置于特定的现实视域中结合各方面要素进行综合的、合目的性的考量。因此，宽严相济刑事政策视野中的犯罪就不能只是刑法意义上的犯罪；所有对社会具有实质的危害的行为均应纳入该刑事政策的研究范畴，成为防控对象。这样不但能补充现行立法的不足，而且为将应入罪的行为犯罪化，将不应入罪的行为除罪化提供必要的实际根据7。 （三）本文对“无被害人犯罪”概念的重新界定 明确清晰的界定“无被害人犯罪”的概念。首要的是我们要明确对“被害人”的理解。对于“被害人”的理解有广义和狭义之分。狭义上，被害人是指受到犯罪侵害的自然人8；广义上
8、，除了包括狭义上的被害人，还包括受到犯罪侵害的社会与国家。我们可以很明显地发现，从某种意义上来说，被害人包括直接被害人和间接被害人。当自然人作为被害人的时候，都是直接受害者的角色；而国家、社会作为被害人的时候，都是通过行为影响，对社会风气和道德产生不良的影响，进而导致国家和社会间接受害9。因此，笔者必须要说明的是，本文所研究的无被害人犯罪是指“无直接被害人犯罪” ，不包括社会、国家作为“间接被害人”的情形。 综上，笔者将“无被害人犯罪”的概念限定为：在主观方面表现为，行为人不具有加害意识、行为的相对者不具有受害意识，且具有自愿参与或自损具有性质。客观方面表现为，没有对自身以外的其他个体造成侵害
9、，但却对伦理道德造成侵害的行为。 二、 “宽严相济”刑事政5策对我国无被害人犯罪刑事立法的启示 宽严相济刑事政策作为界定公民自由权和国家刑罚权的分界线，主导者一国刑罚圈的发展方向，包括向外扩张发展的入罪和向内紧缩发展的出罪。 （一）宽严相济刑事政策的定位 有学者认为， “宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，且其地位仅限于指导刑事司法的一项具体的刑事政策，因为权威机构和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能说它是我国的基本刑事政策” 。10但主流观点认为，宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，它不仅指导刑事司法，还指导刑事立法。 “宽严相济之所以是刑事立法政策，是因为法
10、律是刑事政策的条文化和具体化，在刑事立法中应当体现宽严相济的刑事政策，从而为司法机关贯彻宽严相济刑事政策提供法律依据。 ”11笔者赞同此观点，即宽严相济刑事政策不仅指导司法，还应该指导刑事立法，倘若在立法中不体现宽严相济，司法也不可能彻底实现宽严相济。 （二）宽严相济刑事政策与无被害人犯罪的关系 宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展12，更是在反思严打刑事政策的弊端后提出的。这一刑事政策如何适用并指导无被害人犯罪是笔者将要研究的问题。 对于“无被害人犯罪”而言，西方国家的非犯罪化浪潮对我国无被害人犯罪的研究具有一定的借鉴意义。但我国不能盲目地倡导对无被害人犯罪的非犯罪化，因为
11、有些行为已经在我国犯罪圈之外。笔者认为，6“无被害人犯罪”的处理应当在我国宽严相济刑事政策的视野下，采取辩证的态度，对所有的无“被害人犯罪”不能决定的犯罪化或是非犯罪化，应结合我国的国情对“无被害人犯罪”的个罪进行分类研究和区别对待。人们对行为本身的价值判断日益变化，对于一些行为社会的容忍度也在不断增强，对于像秘密的聚众淫乱行为这种社会危害性小的考虑除罪化，而对于一些新情况、新问题应考虑予以犯罪化。 三、我国无被害人犯罪个罪剖析之犯罪化与非犯罪化抉择 我国刑法中规定的若干个“无被害人犯罪” ，1997 年刑法顺应社会的发展趋势，废除了旧刑法的通奸罪，现行刑法规定的“无被害人犯罪”主要有：聚众淫
12、乱罪、赌博罪、容留他人吸毒罪、容留介绍卖淫罪、传播淫秽物品罪13。对于外国刑法中规定过的堕胎、同性恋、自杀、公然酗酒等行为，我国刑法并未将其规定为犯罪。现如今，中国的社会形势复杂，现代化进程并未完成，后现代的冲击又接踵而至，我国有关“无被害人犯罪”的犯罪化和非犯罪化引起我们的思考。笔者认为，就我国而言，在规制“无被害人犯罪”时，不仅要考虑国外的立法状况与相关的国际环境，更要结合本国的具体传统与国情；不仅要凸显刑法改革倡导的权利本位（包括人权与自由的呼声） ，更需要发挥法律理性所具有的协调功能14。 （一）对聚众淫乱罪的剖析 对于我国刑法规定的无被害人犯罪，已经有诸多论文对其进行具体论述，由于篇
13、幅有限，笔者现就最具争议聚众淫乱罪作简要分析，表明笔者立场。 7近年来，一些诸如“换妻游戏” 、 “网络聚众淫乱行为”等新型社会现象的出现，无论是从法律层面还是道德层面都引起很大的争议，使得聚众淫乱罪的价值受到重新审视，也引起了学者们对聚众淫乱罪的存废之争。聚众淫乱罪作为“无被害人犯罪”的一种，应对公然和秘密的聚众淫乱进行区分，分别进行多角度考量15。从刑法分则的规定来看，聚众淫乱罪规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪” 。也就是说，其侵犯的法益应为“公共秩序” 。那么，当多对夫妻在都征得对方同意的情况下，即作为健全的成年人间的自愿行为，在不存在外部强制的情况下，在
14、私密的场所进行涉及公民私密的“换妻行为”是否侵害了公共秩序？以及是否需要动用刑法对该行为予以规制？这一点值得商榷，因为毕竟这是私权问题，是道德问题。同样，夫妻之间的这种行为也仅是他们的私事，即仅仅是违反了伦理道德，那么，就有进行非犯罪化探讨的余地，属于需要非犯罪化的“无被害人犯罪” 。 因此，笔者认为，对于秘密的聚众淫乱行为不应当规定为犯罪。原因在于：一方面，聚众淫乱罪与性自由权利的保护有冲突，也不符合刑法谦抑性原则的要求，而且它与“无被害人非犯罪化”思潮相悖，更与我国宽严相济的刑事政策不相协调。另一方面，秘密的聚众淫乱行为的社会危害性小于在公共场合的性行为的危害性，对法益的侵害尚不至于动用刑
15、罚的手段，该罪也不符合刑法的经济性以及我国司法资源短缺的现状，同时域外取对聚众淫乱行为非罪化的样本给我们提供了足够的理论和实践支持。因此，笔者认为，对秘密的聚众淫乱应考虑非罪化。 8（二）对“高利贷”问题的理性思考 我国刑法没有规定的“无被害人犯罪”有很多，其中笔者认为最近比较热议的是“高利贷”问题属于此类，前文中我们已经给“无被害人犯罪”的概念作了界定， “在主观方面表现为，行为人不具有加害意识、行为的相对者不具有受害意识，且具有自愿参与或自损具有性质。客观方面表现为，没有对自身以外的其他个体造成侵害，但却对伦理道德造成侵害的行为” ，我们可以从概念中看到，高利贷行为符合无被害人犯罪的特征，
16、因为高利贷行为对于任何相对人来说，都是基于其自由意志去为一定的行为，是双方合意的行为。虽然学术界主流观点没有把它纳入“无被害人犯罪”的范畴之内，但是，笔者认为，可以将“高利贷”行为放在“无被害人犯罪”的视域下进行剖析和审视。 中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知中有规定：“民间个人借贷利率由借款双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4 倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。 ”16从上述规定可以看出，所谓的“高利贷”行为，是指非金融机构所为的利率超过中国人民银行同期贷款 4 倍的出借资金行为。 “高利贷”行为属于违法行为
17、是不容置疑的，关键是对“高利贷行为是否作为犯罪处理是存在争议的。高利贷行为的借贷双方在自愿的前提下履行双方的合同，出借人从中获取了利益，而借款人亦解决了资金紧张的困难，自愿给付高额利息，并且借款人并不认为自己的权益受到侵害。比照“无被害人犯罪”的其他行为的处理，笔者认为，在宽严相济的刑事政策的视野下，有必要对“高9利贷”行为进行非罪化处理。原因如下：（1）从现实立法上来看，无论是改革开放之初的 1979 年刑法，还是 20 世纪末的 1997 年刑法，都没有将“高利贷”行为规定为犯罪，各种立法考量值得我们深思。这一点说明， “高利贷”行为并不等同于社会危害性严重的犯罪行为、不具有犯罪行为的本质
18、特征。 （2）从“高利贷”行为可能产生的后果来看，有人主张将“高利贷”行为犯罪化的理由是借高利贷的过程可能派生一些其他的犯罪17，在借贷前或后容易实施一些犯罪行为，侵犯了相关组织和公民的合法权益，扰乱了社会的秩序。笔者并不赞成这种观点，在这种情况下， “高利贷”行为对于案件的整体影响仍然仅限于量刑，并不涉及罪名和罪数问题。就如同，日常生活中每天都发生交通事故，但只能采取措施来抑制交通事故的发生而不能堵塞交通，事故是不可避免的，我们只能把它当成享受交通所付出的代价。既然高利贷的存在是必然的，我们就不能因为“高利贷”行为派生犯罪而取缔它，更不能用刑法来遏制它18。 综上，笔者在宽严相济的刑事政策下
19、选择探讨“高利贷”问题，主要意图是将其放在一个合理的刑事政策考量的背景下，表明笔者对“高利贷”问题的看法：对于“高利贷”问题，刑法并不是唯一的监管措施，而应该通过其他手段进行正确引导使其走向合法领域。“在现实的状况下，使高利贷行为合法化，还可以形成与银行信用竞争的局面，促进银行的改善经营。 ”19我国法律长期以来对“高利贷”行为所持的“放任”态度是基于对高利贷的众多利益的追求，更隐含着国家对高利贷之利弊的一种权衡。因此，笔者认为应当对其非罪化处理。 结语 10我国刑法对“无被害人犯罪”一直保持谨慎的态度，虽然国际上的“非犯罪化”潮流几乎代表了处理“无被害人犯罪”的主要呼声，但是我们不能盲从，立
20、法者对“无被害人犯罪”应保持清醒客观的态度。笔者认为，处理“无被害人犯罪”问题，无论是选择犯罪化还是非犯罪化，不仅是刑事政策理性选择后的结果，更应是适应刑法改革和社会发展的结果。在我国贯彻宽严相济刑事政策的大背景下，有必要对我国刑法中的“无被害人犯罪”问题作进一步反思。笔者希望通过研究“无被害人犯罪”这一细微的问题，进而对刑法与道德的关系、 “犯罪圈”的划定、刑法的谦抑性等刑事政策热点问题开展深入的讨论，从深度和广度上拓展对“无被害人犯罪”的研究，以期对我国的刑事立法与司法的发展与进步有所裨益。 参考文献： 1 大谷实.刑事政策学M.黎宏，译.北京：法律出版社，2000. 2 王恩海.无被害人犯罪研究M.北京：法律出版社，2009. 3 高金桂.无被害人犯罪之研究与抗制M.台北：台北三民书局，1996. 4 李贵方.西方国家关于无被害人犯罪问题的争论J.外国法学研究，1989， （2）. 5 张明楷.法益初论M.北京：中国政法大学出版社，2003. 6 康树华.犯罪学历史、现状、未来M.北京：群众出版社，1998. 7 侯宏林.刑事政策的价值分析M.北京：中国政法大学出版社，
