1、1晚清法律改革中的外国人摘 要 晚清法律改革是中国法制走向近代化的重要环节。修订法律馆在近十年间先后聘请了几位外国法学家作为修律顾问，他们实际参与立法，在具体的法律起草和修改工作中，发挥了重要的作用。 关键词 晚清 法律改革 外国人 作者简介：池建华，上海师范大学人文与传播学院，硕士研究生，研究方向：中国法律史。 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-003-02 晚清法律改革在中国法制史里是一个重要的阶段，承前启后，影响深远。 “二十八年（1902 年） ，直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修
2、订法律，兼取中西。皆如所谓，并谕：将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理 。 ”立法作为一项重要的国家权力，通常情况下，外国人的作用有限，而在晚清中国，以冈田朝太郎为代表的外国人实际参与各项立法，起草法律草案，并在其中发挥了重要作用，这不能不说是一个令人深思的现象。 刑律是我国历代封建王朝极为重视的法律，在两千余年的封建社会中，刑律是影响普通民众最广泛的法律，也是历代统治者维护专制统治的最有效工具。从法经到后来的九章律 、 开皇律 、 唐律疏议 、2宋刑统 、 大明律 、 大清律例 ，这些系统完备的刑事律典构成了中国传统法律文化中最重要的刑事法部分。1
3、840 年鸦片战争以降，西方列强的武力一次次地冲击着日益衰微的清王朝封建统治。领事裁判权等司法权的出现深刻警示着中国传统法律变革的紧迫性。如何在复杂的国际国内环境下运用西方国家所谓的法治文明去改变中国，成为各界人士思考探索的焦点。封建刑罚的残酷性日益成为西方国家批评的对象，并且直接阻碍了领事裁判权的收回，因此对大清律例进行修改，以致颁行一部新的刑事法典成为优先考虑的问题。然而，当时的中国人对西方资产阶级法律制度知之甚少，急需增加了解。沈家本任职的修订法律馆主要承担了这一翻译工作。在短短几年时间里，就先后译出了法兰西刑法、德意志刑法、日本刑法论等共 26 种西方法律法规，这些译作为晚清法律改革提
4、供了重要参考。但是，译作毕竟有其局限性，并不能完全呈现西方法律精神，最直接的方法是直接向外国聘请法律专家来参与立法，其中又以日本法学家居多。 修订法律馆在近十年期间，前后聘请了多位日本法学家。其中，冈田朝太郎作为日本刑法学者，与沈家本等中国刑法学者一起，直接参与了大清新刑律的起草和修改工作。他还直接参与到礼法之争的过程中，站在法理派的立场上，撰写了一些文章，例如论大清新刑律重视礼教 、 冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则 、 冈田博士论子孙违犯教令一条应删去 、 死刑宜止一种论 。在实际立法过程中，其主要观点集中在变革中国封建正统法律思想，引入西方资产阶级法律文化，这不仅体现在大清新刑律的体例
5、安排上，还体现在具体内容中。 31905 年，章宗祥、董康合译日本刑法 ，其篇章分为“第一编总则、第二编关于公益之重罪轻罪、第三编对身体财产之重罪轻罪、第四编违警罪” 。冈田朝太郎作为日本刑法巨擘，刑法理论知识渊博。 大清新刑律 “总则、分则”的体例安排与日本刑法典十分接近。我国刑法体例经过千年变革，最终定型为大清律例 “名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律”七篇样式，有其中国历史发展的合理性。而大清新刑律的体例使其成为一部现代意义上的专门刑法典。 在大清新刑律总则中，明确规定了罪刑法定原则，这是中国刑事法律走向近代化的一个标志。中国传统律典中的罪刑擅断和比附援引，一直饱受西方人士的诟病
6、，他们认为这完全与法治文明相悖。唐名例律规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。 ”至大清律例 ，在某种程度上主张依法定罪量刑，但与罪刑法定内涵不同。 大清律?刑律?断狱 “断罪引律令”条规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者笞三十。其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。 ”同时， 大清律又承明律，在大清律?名例 “断罪无正条”条规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。若辄断狱，致罪有出入，以故失论。 ”在封建中国，比附援引和类推适用的大多是违犯礼义纲常的封建伦理行为，这也是中国法律传统的一个鲜明特征。罪刑法
7、定原则的内容要义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。冈田朝太郎在新刑律起草过程中，强调“中国向用法定主义，故官吏断狱，必根据于大清律。然杂犯不应为律，语意不明，何事不应为，仍由裁判官以己意4断，非纯粹的法定主义也。新定刑草，凡大清律不明白之处，全行删去，一切犯罪之行为，皆列刑草中，其不列刑草者，不为犯罪。将来刑草实施，则中国刑事制度，一变而为纯粹法定主义，与文明各国无异也” 。大清新刑律颁行后，京师大学堂总监督刘廷琛极尽责难，为此，冈田朝太郎在论大清新刑律重视礼教一文中，尖锐地指出刘廷琛“蔑视论理之定则，诬谤（新律）所采之主义，意在破坏新律” 。此处冈田博士即强调了新律中的罪刑法定原则。
8、然而， “儒家的道德或礼教，在过去得法或刑的弼教，支配中国社会近两千年。在中国采用西方的法律制度以后，儒家的道德持续不断影响中国人的社会生活。其结果，西方化的法律，在地位与功用上，均受到限制。 ”罪刑法定原则在中国的确定只是形式上的，但这不能忽略其在中国刑法近代化进程中的意义。 大清新刑律在罪名和刑罚等具体内容上的争论至今仍是学界研究的热点。 “这部新刑律，才把我国数千年来的传统精神予以停止。其中除将官秩服制良贱等阶级一概废除外，对于根深蒂固的伦常观念，大大地予以一次打击。因此而引起了历史上有名的新旧之争。 ”新派亦称法理派，以修订法律大臣沈家本为代表，支持者有董康、杨度、江庸等。旧派亦称礼教
9、派，以军机大臣张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表，响应者有袁世凯、刘廷琛、吉同钧等。双方争论的问题主要集中在“干名犯义” 、“，存留养亲” 、 “无夫奸”及“亲属相奸” 、 “子孙违反教令”等方面。“无夫奸”及“亲属相奸”在中国传统伦理中是严重违犯礼教道德的行为，礼教派坚持认为应当写入新律，以示教化。而法理派援引欧洲各国法律，发现并无此种规定，说明此行为没有必要写入刑律，否则有违刑5法潮流。冈田朝太郎认为， “所有一般法律思想，无不以属于道德范围之恶事，与属于宗教范围之罪恶，概置诸法律之外” ， “其余如单纯和奸、纳妾、调奸等罪，东西各国刑律中殆至绝迹。 ”冈田博士巧妙地利用清廷及沈家本“参酌古今
10、、博辑中外”的修法思想，最大程度上使其能被顽固的守旧势力接受，虽然最终结果是暂行章程中写入了“无夫妇女通奸罪” ，这也充分说明了中华法系基本伦理价值与西方资产阶级法律思想不可避免的冲突。而对于“子孙违反教令”一条，在以“亲亲” 、 “尊尊”为核心的纲常伦理中，当然是一种违犯行为，可以处以刑罚处罚。礼教派认为“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨。 ”冈田博士在冈田博士论子孙违反教令一条应删去一文中，对此有较为全面的阐述。一方面，他认为子孙违反教令所指范围不明确，容易使一些原本属于道德纲常范围内的行为被科以刑罚，这样完全与刑法基本精神不符。另一方面，对于子孙违反教令的行为，祖父母、父母
11、完全可以用教育感化的方式，而不必诉诸刑罚，这样也可更好地维护良好的家庭关系。简单的惩戒即可解决争端，又何必动用国家强制力。对于“存留养亲”等问题，法理派多是以上述基本价值取向回应。冈田朝太郎对于中国广泛存在的死刑也进行了探讨，他认为“此次中国之改正刑法草案，其他部分均有进步足徵，独于死刑之规定，仍不免固持旧习，致使人人注目。 ” 在历时近十年的晚清法律改革中，修订法律馆是主要的立法机构，改造旧法，起草新法，大多与该机构有关。晚清法律改革是一个系统全面的工程。而在整个晚清法律改革中， 大清新刑律所产生的争论最多最激烈，冈田朝太郎等外国人作用突出。该律集中全面地体6现了外国人在晚清法律改革中的作用
12、虽然他们带来了最新的法律制度和法律思想，但最后没有在中国这块古老的土地上生根发芽，这只能说是一个时代的悲剧！ 晚清法律改革所制定的法律，结局各异，但是“它们的颁布和实施意味着确立了如何对待西方法律与本国传统关系的指导思想和原则，它们所创立的新型法律体系和名词一直延续至今。如果说 20 世纪初的这场法律移植运动影响乃至决定了今日中国法律的基本面貌，这一评价是不怎么过分的。 ”有外国人参与的晚清法律改革没有真正进行下去，清王朝的覆灭早早地断送了那一代人的努力，现在，作为后来人，我们无法想象如果法律改革的成果能够在中国具体实施，现在的中国会是怎样的一番局面。晚清法律改革在相关领域中取得的一些成果在乱
13、世纷争中消失殆尽，这些都与明治维新后的日本截然不同，日本借鉴法德等欧陆列强是全方位的，从经济到政治，从法律制度到社会生活，他们真正落实到实际中。而晚清只是妄图通过简单的法律改革来缓和国内日益动荡的局面，其结局可想而知。 “从世界法律史看，一国在创建、发展本国法律时，引介、吸收异域法律经验很久以前就已是普遍采用的手段，这已成为世界法律史演变的一项规律。一个半世纪以前中国引介域外法肇始之际，尽管确有一定的被动和偶然，但实际上也是确有这种需要，也恰恰印证了法律演变的这一规律。 ”历史中的人物不能以现代人的标准去评价，因为如何去分析评价历史事件，也是一个必然充满争论的话题，但是晚清法律改革开启了中国的
14、法制近代化，这是学界的共识。 以沈家本、伍廷芳为代表的中国人和以冈田朝太郎、松冈义正为代7表的外国人，在晚清法律改革中相互配合，能够以包容心态采用西方资产阶级法律制度，同时囿于时代及个人局限性，又保留了一些封建传统。而这些传统实际上是中国封建社会两千余年发展历程中极为重要的一部分，它们支撑着社会基本架构，延续着中华文明，礼法结合为特征的中国传统法也在不断地发展。外国人虽然拥有丰富的西方法学知识，但是面对根深蒂固的封建论理纲常，他们也是没有足够的勇气去改变的，这也是值得我们反思的地方。 注释： 蒲坚主编.中国法制史参考资料.中央广播电视大学出版社.1989 年版.第 138 页. 关于冈田朝太郎对于死刑的观点，请参阅冈田朝太郎死刑宜止一种论 ；何勤华，魏琼编.董康法学文集.中国政法大学出版社.2005 年版.第 706-712 页. 参考文献： 1李秀清.法律移植与中国刑法的近代化以大清新刑律为中心.法制与社会发展.2002（3）. 2马汉宝.法律思想与社会变迁.北京：清华大学出版社.2008. 3王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.北京：清华大学出版社.2005. 4尹伊君.社会变迁的法律解释.北京：商务印书馆.2003. 5李秀清.域外法的引介及法律人的担当.法学论坛.2011（2）.
