1、1民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位研究摘 要 2012 年新民事诉讼法对我国司法鉴定人制度相关条款作出了修订，尤其是司法鉴定人的诉讼地位产生了细微而敏感的调整。司法鉴定人作出的“鉴定意见”不再是不可置疑的，为提高当事人对相关鉴定事项的程序主体地位，还赋予了当事人聘请专家辅助人制衡司法鉴定人的权利，从而对司法鉴定人的诉讼地位产生了细微但深远的影响。但司法鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度并不能根本解决司法鉴定人作为法官辅助人、当事人无实质性程序选择权产生的弊端。因此，需要重新定位司法鉴定人的诉讼地位，并同时改革与此相关的一系列程序性措施，从而重新激发司法鉴定制度的活力。 关键词 司法鉴定人
2、 专家辅助人 诉讼地位 作者简介：陈从红，广东电网公司阳江供电局，主要从事民商法、电力法研究。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-077-04 民事诉讼法2012 年 8 月 31 日的最新修订中第 76、77、78、79条有关鉴定规则的修订，对于保障诉讼活动中司法鉴定人的地位及保障司法鉴定的顺利进行具有重要意义。尤其是新民事诉讼法第 79 条建立了专家辅助人制度：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。 ”，该“有专门知2识的人”被学理称为“专家辅助人” ，也即当事人的辅助人。本文将从专家辅助
3、人制度的创立对界定民事诉讼中司法鉴定人的诉讼地位的影响入手，重新定位司法鉴定人的制度基础，在分析我国司法鉴定人立法与实践存在的缺陷过程中，提出如何重构我国民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位的路径和具体措施。但上述措施的调整并不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷。 一、两大法系中司法鉴定人的诉讼地位 一般而言，司法鉴定人具有两个方面的功能：一个方面是利用科学手段对诉讼中的专门性问题进行分析、鉴别，帮助法官将难以认知、理解和判断的案件事实转化为相对可以理解发现并作出认定的证据即鉴定结论，从而使得法官可以根据自己的经验并结合其他证据对相关案件事实作出判断和认定；另一方面，司法鉴定人还通过参与诉讼程序如
4、出庭参与质证等方式，对案件中的专门问题作出解释说明，方便当事人了解、质疑、辨析相关事实，使鉴定结论被采信成为可以为当事人所理解和接受的证据。基于不同的法律传统、法律文化和诉讼模式，各国对司法鉴定人具有不同的定位并由此产生不同的概念含义：大陆法系将该主体称为“司法鉴定人” 、英美法系则称之为“专家证人” 。 （一）大陆法系诉讼模式下的司法鉴定人 根据大陆法系国家传统证据学理论，鉴定结论是我国法定证据的基本种类之一，司法鉴定人在司法鉴定程序中接受法院的委托为法官查明案件事实提供鉴定结论，从而司法鉴定人的诉讼地位为法官的辅助人。大陆法系国家对司法鉴定人诉讼的界定受到了职权主义民事诉讼模式的3影响，职
5、权主义诉讼模式的本质在于，民事诉讼程序的控制权、支配权主要由法院掌控，法院在民事诉讼进程中处于支配地位，当事人居于次要的配合地位。由此要求法院承担依法查明案件事实真相的责任，最大限度地保持裁判中立与公正，从而保护各种应当受到保护的社会利益。因此，在证据法层面实行法官依职权探知的形式调查用以证明案件事实的证据，司法鉴定的启动权也一般由法官掌控，即鉴定作为一项独立的证据方式主要由法官掌握，哪一项专门问题需要进行鉴定、选择哪一个鉴定人等问题都主要是由案件审判权的享有者法官所决定的。目前，大陆法系国家对于职权主义诉讼模式也正逐渐予以局部修正，开始认识到需要尊重当事人的程序选择权如允许当事人向法院申请鉴
6、定，但是未实质上改变的是，在大多数大陆法系国家中仍然由法官裁量决定鉴定与否、司法鉴定人的选任、鉴定事项、鉴定范围等等。所以，司法鉴定人的诉讼地位在大陆法系国家仍然应界定为辅助法官的诉讼参加人，司法鉴定人在受法院委托进行执业时应保持中立和公正的态度。 （二）英美法系诉讼模式下的专家证人 英美法系国家并没有“司法鉴定人”的概念存在，在相似的功能定位上法律将能够针对诉讼中专门性问题提供分析、鉴别等专业意见的主体称之为“专家证人（expertwitness） ”，其在诉讼中的定位相当于证人，受聘于当事人并受当事人委托出庭作证，专家证人提供的证据也即属于言辞证据。以当事人主义为基础的民事诉讼模式，决定了
7、英美法系国家其司法鉴定人即“专家证人”的诉讼地位，乃是诉讼当事人的科技助手而非法官的辅助人。英美法系关于专家证人各类定义可概况为：因其具4有专门知识、技能、资历或经验而对诉讼中所争议的专门性问题发表意见的证人。 英美法系国家的专家证人制度已经相当成熟并且常用，只要诉讼中当事人争议的问题超出了法官或陪审员的认知能力范围，当事人就可以聘请和委托专家证人出庭作证，专家证人依据其所具有的相关专业或行业的专门性知识、经验对案件相关的问题进行分析和作证。从专家证人的诉讼地位界定来看，英美法系国家民事诉讼中的“专家”并不因其具有专门性知识而具有特殊地位，而是将其视作“证人”由当事人聘请、作为证人向法庭陈述自
8、己对案件专门性问题的意见：专家证人由一方当事人申请并带上法庭，其提供的证据属于言辞证据，因而对专家证人的证言应进行质证，对专家证人的口头询问在程序上与询问普通证人规则基本相同，即接受双方当事人对其主询问和交叉询问；与普通证人一样，专家证人不需要具备特殊的资格，只要法官或陪审团认为其对某个专门问题具备一般人所不具有的知识和经验即可； 与普通证人不同的是，专家证人可以陈述自己关于案件事实的推论和分析意见却不属于传闻证据。 二、我国司法鉴定人诉讼地位的现状及缺陷分析 虽然 2012 年民事诉讼法按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路，对司法鉴定的程序作出了全面修订，重新定位了司法鉴定人的诉讼地位
9、及其与法院、当事人之间的相互关系，同时给予了当事人充分的程序性保障权利。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端，并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力，因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变，5实质上仍被界定为法院（法官）的辅助人。法院垄断着司法鉴定的启动权和司法鉴定人的选任权，也就意味着职权主义模式下对司法鉴定人诉讼地位界定所带来的弊端实质并未消除。现行新民事诉讼法修订建立的司法鉴定及司法鉴定人制度非但不能解决存在的问题，却可能产生新的问题；将司法鉴定人重新定位为辅助法官和当事人的诉讼地位，才能根本解决目前司法鉴定中反复鉴定的问题。具体分析如下
10、： （一）司法鉴定人诉讼地位界定的现状 第一，新民事诉讼法将司法鉴定的主体范围进行了扩展，司法鉴定称为“鉴定意见” ，及确立当事人对鉴定程序启动的申请权、对鉴定人的协商选择权，司法鉴定人的诉讼地位正在逐渐靠近两造对抗的当事人主义诉讼模式。首先，对司法鉴定人的鉴定结果不再称之为“鉴定结论” ，转而称之为“鉴定意见” ，凸显了司法鉴定人在诉讼中的地位及其鉴定结果已不再是不可动摇或不可被质疑，鉴定意见仅是法官可据以参考认定事实的证据来源之一，若司法鉴定人的鉴定意见遭到合理的质疑则可被推翻。其次，我国 2012 年修订新民事诉讼法第 76 条第一款规定在沿袭民事诉讼证据规定第 26 条立法思路的基础上
11、，明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。 ”但是遗憾的是，能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官，即法院（法官）仍然是当事人与司法鉴定人之间的“中介” 。在当事人申请鉴定获得法院同意后，当事人可以合意选任“鉴定人” ，若当事人协商不成则由人民法院指定鉴定人。再次，法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利，如我国 2012 年修订新民事诉讼法第 76 条第 2 款规定：“当6事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。 ” 第二，确立司法鉴定人优于一般证人的特殊诉讼地位。2012 年修订新民事诉讼法第 76 条强调鉴定人的作
12、用在于“就查明事实的专门性问题”进行鉴定，且要求“具备资格的鉴定人”进行鉴定，即意味着在对司法鉴定人的作用和资格作出确定的同时，也同时界定了司法鉴定人具有与一般证人所不同的特殊诉讼地位。该法第 77 条规定了鉴定人拥有高于一般证人的诉讼地位具有调查特权，鉴定人为了保证鉴定结论的科学性和准确性，有权要求了解有关案情或查阅相关案卷材料，必要时甚至可以询问当事人和证人。法律及法院赋予司法鉴定人特权，意味着无须法律明确规定司法鉴定人在特定事实认定上发表的意见其“可信度” 、效力自然也将优于一般证人，法官在事实认定上不得不仰赖于司法鉴定人，如此而言当事人对鉴定意见发表质疑的权利也将形同虚设。 由此可见，
13、司法鉴定人的诉讼地位界定正在摇摆中尝试在职权主义和当事人主义诉讼模式两者之间找到平衡，既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用，司法鉴定人较之证人更为中立和公正，同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用，从而导致了现行司法鉴定人的诉讼地位呈现多元化，在受到多方面制衡的同时也更加难以在诉讼程序中同时兼顾各方利益。 （二）专家辅助人对司法鉴定人诉讼地位的影响 司法鉴定是我国专家证据的基本形式，司法鉴定人在司法鉴定程序中接受法院的委托为法官查明案件事实提供鉴定结论，从而称为法官的7辅助人。但在特定事实认定上的权力“垄断”于司法鉴定人，并不利于保护诉讼当事人的程序性权益，
14、也不符合民事诉讼证据制度举证责任制度的基本原理。于是，2012 年修订新民事诉讼法第 79 条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。 ”，该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人” ，也即当事人的辅助人。专家辅助人该主体的诞生，意味着我国民事诉讼体系建立了司法鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人的权利，对抗法院的辅助人即司法鉴定人，充分保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利，使得当事人制约司法鉴定人鉴定行为成为可能，这不得不说是对司法鉴定人作为法官辅助人这一现状的修正和妥协，从而改变司法鉴
15、定人的诉讼地位。 需要保持理性的是，即使是建立了专家辅助人制度，仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷，况且仅仅赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见，甚至法律未明文确定专家辅助人“提出意见”的效力，该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约，毕竟专家辅助人既无法实质进行鉴定，其意见也无法对司法鉴定人的鉴定意见构成实质“威胁” 。不仅如此，可以想见的是，受聘于当事人的专家辅助人基于其立场必然对司法鉴定人的鉴定结论提出倾向性的批评，而非中立性地评价司法鉴定结论，因为总是赞成鉴定结论的专家辅助人必然被当事人所“淘汰” 。这样，法官不仅未能摆脱在事实认定过程中对唯一鉴定意见
16、左右的情况，而且却收到了来自专家辅助人的众多8指责，导致司法裁判陷入更深的困境，甚至只能选择回到走重新鉴定的解决路径。司法鉴定人与专家辅助人的双层专家证据制度，非但未能解决职权主义司法鉴定人制度的缺陷，反而将英美法系纯粹当事人主义的弊端带入了诉讼。 若不能从根本上实现当事人对司法鉴定的程序参与权和程序选择权，不能突破司法鉴定人诉讼地位界定上仅辅助于法院（法官）的单向关系，那么，就难以消除当事人对司法鉴定可靠性的怀疑。从当事人角度来看，没有被赋予直接聘请自己信任的司法鉴定人的权利，而法院聘请的鉴定人又未经当事人自己认可自然其作出的鉴定意见难以获得更高的信任度，也就意味着当事人仍然只能利用自己手中
17、的专家辅助人对抗法院委任的司法鉴定人，以及动用过往行之有效对抗手段补充鉴定、重新鉴定的异议权或申请权，通过质疑司法鉴定结论、申请重新鉴定来表达当事人自身的怀疑与担忧，这种恶性循环既司法资源造成浪费也是对司法鉴定的公信力的损害。此外，在法院不批准重新鉴定和补充鉴定申请时，当事人也没有程序救济途径，只能走信访的道路，最终还只能回到重新鉴定的解决途径上。 现行法律对司法鉴定人诉讼地位的界定，导致法官在认定事实过程中对司法鉴定人过于依赖，甚至司法鉴定人取代法官的职能造成是鉴定人而非法官在认定案件事实，从而削弱法官的独立性。新民事诉讼法中引入专家辅助人的最初目的就是期望能对司法鉴定人构成对抗和制约，从而
18、解决司法鉴定人对法官独立性的威胁。从这个意义上说，其实立法者和司法实践部门是支持诉讼中的对抗的，只有在对抗中才能为法官甄9别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心确信提供有效的帮助。那么，又何不索性彻底放开对司法鉴定启动权和司法鉴定人委任权的控制，允许民事诉讼中双方当事人分别聘请自己信任的司法鉴定人进行鉴定，并且允许各自聘请的司法鉴定人在审判过程中充分对抗？ 综上，将司法鉴定人的诉讼地位界定为法院（法官）的辅助人，无益于解决多头鉴定、重复鉴定等过往存在的司法鉴定问题，即便是引入专家辅助人制度也难以解决司法鉴定人目前定位导致的问题。更可取的完善路径是突破法官对司法鉴定启动权和司法鉴定人委任权的垄断，
19、真正尊重当事人的程序参与权和程序选择权，使司法鉴定人也能成为当事人的辅助人。 三、我国司法鉴定人诉讼地位的再定位 （一）改革司法鉴定人的选任方式重新界定诉讼地位 由上文关于司法鉴定人在大陆法系国家和英美法系国家中诉讼地位界定的分析可知：将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人，有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动，但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖，如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上，在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动；而英美法系国家将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助
20、人，该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现，在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实，即使是其专家证人难免由偏袒性的缺点也可以通过明确专家证人首先向法院负责的义务予以修正。目前，两大法系在司法鉴定人诉讼地位10上的相互吸收的趋势，指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中，应在考虑我国司法实践的情况下取长补短优化设置。笔者认为，首先应从司法鉴定人选任方式的改革入手，重新定位司法鉴定人的诉讼地位，从而重新激发司法鉴定制度的活力。囿于我国整体经济状况和当事人的诉讼能力，完全交由当事人自行聘请司法鉴定人进行对抗的路径并不现实，而相反，继续走在由法院垄
21、断对司法鉴定人的委任权也并不科学。因此，考虑到路径依赖和制度既有体系的影响等各方面因素，民事诉讼中应当在坚持司法鉴定人应中立客观地辅助法院认定案件事实的诉讼地位界定的基础上，在维持法院依职权启动鉴定并委任司法鉴定人权力的同时，应放开对当事人参与鉴定程序启动、委任司法鉴定人、选择鉴定范围与事项、监督鉴定活动等方面的程序性权利，并且以当事人的权利构成对法官职权、以及司法鉴定人活动的制约，从而实现在鉴定领域保障当事人的诉讼主体地位和诉讼权利。 对于改变当前司法鉴定人诉讼地位的相关程序性措施改革，应以当事人参与鉴定活动的内容为重点： 第一，应首先赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形，除违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外，法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时，与该权利相对应的是，对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制，不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式作出不允许启动鉴定的裁决及其理由，而且应当将该类裁定
